جعاله در بانکداري اسلامي

جعاله در بانکداري اسلامي

نويسنده: سيد عقيل حسيني

مقدمه:
    تمرکز ما در اين گفتار بر چند پرسش محوري در زمينه جعاله است. اول آنکه شيوه هاي اجراي عقد جعاله در بانکداري اسلامي چگونه است و آيا اين شيوه ها منطبق بر شريعت است يا خير. در پاسخ به اين سوال به سه روش اشاره مي کنيم و نشان مي دهيم که از اين سه، صرفا دو روش منطبق بر شريعت مقدس است. اين سوال در دل خود يک سوال اصلي ديگر دارد و آن اين است که آيا بانک به عنوان عامل مي تواند به جاعل که متقاضي تسهيلات مي باشد، براي انجام کار مورد جعاله وکالت بدهد؟ اساسا آيا وظيفه بانک به عنوان عامل از امور قابل توکيل است؟ در بخش دوم، به اين پرسش مي پردازيم که در مقام کاربرد، عقد جعاله چه جايگاهي در گريز از بانکداري ربوي و حرکت به سوي بانکداري بدون ربا مي تواند داشته باشد. در اين بخش ابتدا به مواردي که در قانون بانکداري بدون ربا گنجانده شده است، اشاره مي کنيم و سپس به ظرفيت هاي بالقوه اين عقد و توانايي آن در پر نمودن خلاءهاي موجود در نظام بانکداري اسلامي اشاره خواهيم نمود. پرسش سوم ناظر به دستورالعمل اجرايي جعاله در بانکداري اسلامي است. در پاسخ به اين پرسش، در بخش سوم، چند ماده از دستورالعمل اجرايي جعاله که توسط شوراي پول و اعتبار به تصويب رسيده است را مطرح ساخته و آن را از منظر فقهي مورد نقد و بررسي قرار خواهيم داد.
    بخش اول
    انعقاد جعاله در نظام بانکي غير ربوي
    نحوه انعقاد جعاله در نظام بانکي معمولا به يکي از سه شيوه زير انجام مي شود:
    الف) جعاله اوليه و جعاله ثانويه: شخصي که نقدينگي لاز براي انجام کاري (از قبيل تعمير ساختمان و ...) را ندارد، به عنوان جاعل به بانک مراجعه مي کند و بانک به عنوان عامل در قبال دريافت جعل (که به صورت اقساطي و معمولا با مبلغي بيش از هزينه متعارف کار)، موضوع جعاله را به عهده مي گيرد. اين قرارداد “جعاله اوليه” نام دارد. منتهي چون بانک يک موسسه مالي و اعتباري است نه يک شرکت اجرايي (و به عنوان مثال نه يک شرکت تعمير ساختمان در مورد فوق الذکر)، خود مستقيما وارد قرارداد جديدي با يک شرکت ذيربط شده و در اينجا به عنوان جاعل با تعيين جعلي معين (که بالطبع از مبلغ جعل اوليه کمتر بوده و به صورت نقد پرداخته مي شود و منطبق با قيمت عرفي انجام کار است) به شرکت مذکور (به عنوان عامل) پيشنهاد انجام وظيفه مورد نظر را مي دهد. اين قرارداد “جعاله ثانويه” ناميده مي شود که در اينجا بانک برخلاف قرارداد اوليه جاعل است و نه عامل. (1)
    سود بانک در اين ميان ناشي از که مابه التفاوت جعل در قرارداد اوليه و جعل در قرارداد ثانويه است. بديهي است که به دليل نقد بودن قرارداد ثانويه و اقساطي بودن قرارداد اوليه، مبلغ جعاله دوم کمتر بوده و بانک به سود مورد نظر خود دست مي يابد.
    اکنون به بحث مطابقت اين قراردادها با شرع مي پردازيم. از آنجا که بانک در قرارداد جعاله اوليه، حق واگذاري انجام قسمتي از عمليات را به شخص ثالث، از مشتري (به عنوان جاعل اوليه) اخذ مي کند، بنابراين هيچ گاه در قراردادهاي جعاله اوليه شرط مباشرت عامل اوليه (بانک) وجود ندارد. پس اين بر اين روش، اشکالي شرعي مترتب نخواهد بود. (2)
    ب) جعاله اوليه به انضمام وکالت جهت انعقاد جعاله ثانويه با شخص ثالث: گاهي اوقات بانک به علت صرفه جويي در وقت، به دنبال شرکت مربوطه نمي رود بلکه به عامل در ضمن جعاله اوليه وکالت مي دهد که يا شرکت مربوطه را به بانک معرفي کند و با آن شرکت قرارداد جعاله ثانويه را منعقد سازد و يا اينکه بانک به اين شخص وکالت مي دهد که اين شخص از طرف بانک به وکالت از بانک با شرکت مربوطه قرارداد ثانويه را منعقد سازد.
    در اينجا چنانکه ديده مي شود، علاوه بر دو قرارداد جعاله اوليه و ثانويه، قرارداد وکالت نيز اضافه مي گردد و اين وکالت هم شرعا صحيح است و در نتيجه اين روش انجام جعاله نيز به لحاظ شرعي صحيح مي باشد. (3)
    ج) جعاله اوليه و انعقاد جعاله ثانويه با خود شخص: روش ديگري که در برخي از بانکها مورد استفاده قرار مي گيرد، اين است که بانک در قرارداد جعاله اوليه خود به عنوان عامل اصلي، در ضمن قرارداد جعاله اوليه به جاعل (مشتري) وکالت و نمايندگي مي دهد که خود او موضوع جعاله را انجام دهد و اين وکالت و نمايندگي هم تبرعي است و بانک صرفا هزينه موضوع جعاله را به وي مي پردازد و نه بيشتر.
    بر اين روش به لحاظ شرعي اشکالات فراواني وارد شده است که به پاره اي از آنها اشاره مي کنيم:
    ج - 1) از آنجا که اصل جعاله اين است که جاعل (مشتري) کارش را به عامل (بانک) واگذار نمايد، اين روش کاملا برخلاف مقتضاي ذات جعاله است زيرا عامل در آن به صورت شرط ضمن عقد انجام موضوع جعاله را به جاعل (مشتري) واگذار نموده است. چنين شرطي باطل است و مبطل جعاله نيز مي باشد. (4)
    ج - 2) اشکال ديگري که مطابق نظر مرحوم محقق حلي (ره) به اين نوع جعاله مي توان وارد نمود، اين است که مطابق روايات، کسي که انجام کاري را متقبل شده است، جايز نيست انجام آن کار را بدون انجام کاري به شخص ديگري با مبلغ بيشتري واگذار نمايد. (5) طبق صحيحه محمد ابن مسلم از امام (عليه السلام) درباره مردي سوال شد که کاري را قبول مي کند و بدون آنکه خودش مقداري از آن کار را انجام دهد، آن را به ديگري واگذار مي نمايد و از اين طريق سودي مي برد؛ آيا جايز است؟ حضرت (ع) فرمودند: “لا؛ الا ان يکون قد عمل فيه شيئا”. (6) لازم به ذکر است که گرچه اين روايت در باب اجاره آمده است، ولي مقيد به اجاره نشده است و اطلاق دارد، بنابراين قابل تعميم به جعاله نيز مي باشد.
    برخي از صاحبنظران معتقدند که اين اشکال وارد نمي باشد و اگر هم اشکالي وجود دارد، در مقام اجرا است. آنها در پاسخ به اين پرسش که آيا بانک با اينکه خودش به ظاهر، کاري انجام نمي دهد و تنها واسطه در رساندن سرمايه به عامل ثانوي (مشتري) است مي تواند در جعاله نقش عامل را داشته باشد؟ مي گويند که در مورد عامل بودن بانک در جعاله با اينکه بانک به ظاهر انجام نمي دهد، اشکالي وجود ندارد زيرا اولا جاعل (متقاضي تسهيلات) مباشرت بانک را در اجراي عمل شرط نمي کند. ثانيا همين تامين سرمايه و نظارت فني بر حسن اجراي کار (که بر طبق ماده چهار دستورالعمل اجرايي انجام مي گيرد که طبق آن بانک موظف است بر حسن اجراي قرارداد نظارت کند) نوعي کار است که مي توان در قبال آن اجرت (جعل) گرفت، ثالثا جعاله ايقاع است و به قبول نيازي ندارند، بنابراين مشمول رواياتي که از واگذار کردن کار به مبلغ کمتر به شخص ثالث منع مي کند، نمي شود و از اين جهت، اشکالي وارد نيست. پس قوانين مربوط به جعاله مشکل شرعي چنداني ندارد، فقط در دستورالعمل اجرايي و برخي از بخشنامه هاي مربوط به جعاله موادي وجود دارد که بايد اصلاح شود. (7) با توجه به اشکالات فوق، اين روش به لحاظ شرعي شبهه دارد.
    بخش دوم
    کاربردهاي جعاله در نظام بانکداري بدون ربا (8)
    جعاله يکي از نهادهاي قانون مدني (مواد 561 تا 570) و داراي ريشه اي عميق در فقه اسلام است که قبل از انقلاب اسلامي کمتر از آن ياد مي شد ولي با تصويب قانون عمليات بانکي بدون ربا در شهريور 1362 کاربرد وسيعي پيدا کرد. طبق ماده 16 قانون عمليات بانکي بدون ربا “بانک ها مي توانند به منظور ايجاد تسهيلات لازم، براي گسترش امور توليدي، بازرگاني و خدماتي مبادرت به جعاله نمايند”. بنابراين جعاله در همه بخش هاي اقتصادي کاربرد دارد و از اين رو مي تواند به عنوان مکمل و بديلي براي عقد مضاربه (که صرفا مربوط به بخش تجاري است) قرار گيرد. کاربرد جعاله در بانکداري اسلامي به حدي است که آن را ام العقود ناميده اند. دليل اين گستردگي کاربرد از سويي به علت سهولت شرايط اين عقد نسبت به ساير عقود و همچنين گستره موضوعات قابل انجام به وسيله آن است. متاسفانه بايد گفت که گرچه در حال حاضر مي شود براي ساختن هواپيما، طراحي بندر يا احداث اتوبان و سد و ... را در قالب قرارداد “جعاله” پيش بيني کرد، اما آئين نامه ها طوري تنظيم شده است که قرارداد “جعاله” فقط براي تعمير ساختمان، آسفالت پشت بام و چند کار محدود ديگر استفاده شود. اين امر نشان مي دهد که گروه تنظيم کننده، ديد باز فقهي در مورد قرارداد جعاله را نداشته و کاربرد آن را محدود ديده، در نتيجه قرارداد را هم بسيار محدود و براي نيازهاي سطحي و ابتدايي تنظيم کرده اند. با مطالعه مجدد قراردادهايي که مي توان آنها را در قالب “جعاله” سامان داد مي توان آئين نامه اي وسيع نوشت. به هر حال ما در اينجا ابتدائا به موارد مصوب در قانون اشاره مي کنيم و سپس به چند مورد از کارکردهاي بالقوه جعاله در بانکداري اسلامي اشاره خواهيم نمود.
    1) تعمير و احداث راه و ساختمان:
    در جعاله هاي بانکي، دولت به منظور تسهيل کار تعمير خانه هاي افراد، پذيرفته است که جعل خودش را به صورت اقساط دريافت نمايد.
    اکنون به چند مورد از قراردادهايي که مي تواند از طريق جعاله انجام پذيرد، اشاره مي کنيم.
    2) ضمانت نامه هاي بانکي:
    شخص به هنگامي که انجام کاري را که به صورت پيمانکاري به ديگري محول مي سازد، مي تواند در ضمن قرارداد، با مطالبه ضمانت نامه بانکي به مبلغي معين، نسبت به حسن انجام کار اطمينان حاصل نمايد و در صورتي که پيمانکار تخلفي را مرتکب شود (چه تخلف در اصل کار و چه تخلف در شرايط قرارداد) به عنوان خسارت احتمالي آن تخلف، از ضمانت نامه استفاده کند و وجه الضمان خود را دريافت دارد. پيمانکار جهت دريافت اين ضمانت نامه، کارمزدي به بانک مي پردازد که همان مبلغ جعل است و از نظر فقهي - حقوقي، اين پرداخت کارمزد مي تواند از باب جعاله صورت پذيرد. (9)
    3) خريد و فروش سهام:
    بانک اسلامي مي تواند خريد و فروش سهام را براي شرکت ها و يا افراد خصوصي انجام دهد و در مقابل جعل معيني را از اين شرکت ها و افراد دريافت دارد.
    4) اعتبارات اسنادي وارداتي و صادراتي (10)
    در قراردادهاي بيع بين المللي که معمولا نااطميناني زيادي وجود دارد، براي کاهش خطرات احتمالي طرفين (در مورد عدم پرداخت قيمت کالا از سوي خريدار و يا عدم پرداخت خود کالا از سوي فروشنده) لازم است که شخص يا نهاد ثالثي وارد شده و با دريافت اسناد حاکي از حمل کالا، قيمت مورد توافق را به فروشنده داده و سپس از خريدار دريافت دارد. اين نهاد بانک ها امروزه اين وظيفه را به عهده گرفته اند و چنين نحوه تجارتي امروزه بدل به مهمترين شيوه پرداخت در تجارت بين الملل گشته است. (11)
    اين اعتبارات يک تعهد پرداخت مشروط بانکي است که از سوي بانک و بنا به تقاضاي خريدار (متقاضي) براي فروشنده صادر مي شود تا (پس از پرداخت کردن يا معامله نمودن) ميزان پول تعيين شده (مبلغ اعتبار) را در خلال مدت معين (سررسيد اعتبار) و در مقابل اسناد معين (اسناد حمل) به فروشنده بپردازد. (12)
    عمل گشايش اعتبار در بانک مي تواند از باب جعاله باشد. يعني سفارش دهنده کالا به بانک مي گويد که اگر عمل گشايش اعتبار را براي او انجام دهد، مبلغي را که به عنوان کارمزد به بانک خواهد پرداخت و بانک پس از انجام عمل گشايش اعتبار، حق دارد که آن مبلغ را از او دريافت کند. (13) به عبارت ديگر، قرارداد گشايش اعتبار اسنادي يک قرارداد جعاله است.
    5) رفع خلا موجود در عقود مشارکتي (در بخش صنعت و خدمات:)
    بانک به عنوان وکيل سپرده گذاران، صاحب سرمايه نقدي است، متقاضيان سرمايه نقدي در جامعه به دو گروه تقسيم مي شوند: الف) کساني که متقاضي شراکت در سرمايه لازم براي فعاليت اقتصادي هستند، ب) کساني که متقاضي تامين تمام سرمايه لازم براي فعاليت مورد نظر مي باشند. بانک مي تواند به وسيله عقد شرکت (مدني) پاسخگوي تقاضاي گروه اول در همه بخش هاي اقتصادي باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايه در سود حاصل، شريک شود و به وسيله عقد جعاله جوابگوي تقاضاي گروه دوم باشد. به اين ترتيب که در همه بخش هاي اقتصادي، بانک به عنوان جاعل، سرمايه لازم را تامين کند و با عامل در سود برحسب توافق شريک شود. در حال حاضر در قانون عمليات بانکي بدون ربا با عقد شرکت، همان خصوصيتي که در اين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولي عقد جعاله به اين وسعت و خصوصيت طرح نشده است. براي اينکه اثبات شود جعاله مي تواند چنين نقشي را به عهده گيرد، مروري بر فتاوي حضرت امام (ره) در تحرير الوسيله و همچنين مروري بر قانون مدني خواهيم داشت.
    عقد جعاله بر اساس فتاوي حضرت امام (ره) و قانون مدني ايران
    در ماده 561 قانون مدني آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداي اجرت معلوم در مقابل عملي، اعم از اين که طرف معين باشد يا غير معين و در ماده 570 آمده است: جعاله بر عمل نامشروع و يا بر عمل غير عقلايي باطل است. حضرت امام نيز در تحرير الوسيله مي فرمايد: جعاله مانند اجاره بر هر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح است. بنابراين جعاله در همه بخش هاي توليدي و بازرگاني و خدماتي کاربرد خواهدداشت.
    همچنين در ماده 564 قانون مدني آمده است: در جعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممکن است عمل هم مردد و کيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام (ره) در تحرير الوسيله مي فرمايد: جايز است در جعاله، عمل مجهول باشد، به مقداري که در اجاره جايز نيست. لذا اگر بگوييد هر کس چهارپاي مرا پيدا کند، به او فلان قدر مي دهم، صحيح است، اگر چه مسافت و شخص چهارپا (با توجه به اينکه دستيابي به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختي متفاوت است) معين نشده باشد. همچنين جايز است جعاله با وحدت جعل بر عمل مردد واقع شود، مثل اين که بگويد: هر کس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيز جايز است.
    بنابراين بانک به عنوان صاحب سرمايه نقدي مي تواند به متقاضي بگويد: اگر اين يک ميليون تومان را در تجارت فرش به کار بردي، تو را نصف سود شريک مي کنم و اگر در تجارت کاشي به کار بردي، يک سوم سود از آن تو، و بدين ترتيب دايره انتخاب متقاضي را افزايش دهد. اين کار در مضاربه جايز نيست، ولي وقتي مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشا شود، جايز است.
    در ماده 561 قانون مدني آمده است: در جعاله معلوم بودن اجرت من جميع الجهات لازم نيست. حضرت امام (ره) نيز در اين باره مي فرمايد: عوض (جعل) بايد از نظر جنس و نوع و وصف، بلکه از نظر کيل و وزن و عدد (اگر با يکي از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابراين اگر آنچه را که در دستش يا در جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مي شود.
    بر اين اساس بانک مي تواند در همه بخش هاي اقتصادي به وسيله عقد جعاله سرمايه نقدي را در اختيار عامل (متقاضي تسهيلات) قرار داده و او را در سود حاصل شريک کند. (14) لذا حضرت امام (ره) فرمود: جايز است جعاله بر تجارت با مال واقع شود و عوض (جعل) سهمي از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مي شود به وسيله عقد جعاله مي توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا کرد و به لحاظ اينکه جعاله، بر هر عمل حلال و مورد قصد عقلا واقع مي شود، در ساير بخش هاي اقتصادي نيز مي توان از عقد جعاله به همين نحو استفاده کرد.
    در نتيجه عقد جعاله مي تواند جانشين همه عقود بانکي غير از عقد شرکت شود و اعطاي تسهيلات بانکي تنها به وسيله دو عقد شرکت جعاله انجام گيرد. (15)
    بخش سوم
    بررسي فقهي دستورالعمل اجرايي جعاله
    دستورالعمل اجرايي جعاله در تاريخ 19/1/1363 توسط شوراي پول و اعتبار به تصويب رسيد اين دستورالعمل مشتمل بر يازده ماده 3 تبصره مي باشد. در اينجا صرفا به چند ماده از اين دستورالعمل که به لحاظ فقهي اشکالاتي دارند، اشاره مي کنيم.
    ماده :1 جعاله عبارت است از: التزام شخص “جاعل” يا “کارفرما” به اداي مبلغ با اجرت معلوم “جعل” در قابل انجام عملي معين، طبق قرارداد. طرفي که عمل را انجام مي دهد، “عامل” يا “پيمانکار” ناميده مي شود.
    نقد و بررسي: اولا اينکه در اين تعريف ذکر نشده است که اين قرارداد عقد است يا ايقاع تا معلوم شود که چه احکامي بايد بر آن بار شود. (16) ثانيا اينکه اجرت و عمل بايد کاملا معلوم و مشخص باشد، با قول مشهور فقها مغايرت دارد و چنانکه در بخش قبل گفتيم، امام (ره) نيز در تحرير الوسيله به اين مطلب اشاره مي نمايند. فقهايي که به اين مسئله قائلند که جعل نبايد مجهول باشد، مرادشان از مجهول، به گونه اي است که امکان تسليم آن نيست. فقها در مقابل کلمه مجهول به اين معنا کلمه معلوم را به کار مي برند. (17)
    ماده 8: جعل دريافتي توسط بانک ها بايد علاوه بر پوشش هزينه هاي انجام شده مربوطه، حاوي سود معيني براي بانک باشد. حداکثر و يا حداقل ميزان سود توسط شوراي پول و اعتبار تعيين خواهد شد.
    نقد و بررسي: در اين ماده قيد شده است که در حالي که بانک عامل است، تعيين اجرت به عهده اوست. اين شرط خلاف مقتضاي عقد است و اعتبار ندارد؛ در قرارداد جعاله مقدار اجرت توسط جاعل تعيين مي گردد نه عامل.
    نتيجه گيري:
    پرسش مهمي که در اينجا مطرح شد، اين بود که آيا اساسا جعاله به اين سبکي که در بانکها منعقد مي شود، از نظر شرعي صحيح است؟ و بر فرض اينکه اشکالي وجود داشته باشد، در ناحيه قوانين و آيين نامه ها است يا اشکالات تنها مربوط به مرحله اجرا است؟ چنانکه ديديم، قراردادهاي جعاله بانکي هم در سطح دستورالعمل اجرايي و هم در مرحله اجرا مغايرت هايي با شرع دارد و همچنين دچار نقايص و کاستي هايي است که بايد با تکيه بر شريعت به حل آن مبادرت ورزيد تا بتوان از طريق ظرفيت هاي بالقوه اين عقد، گامي در جهت تحقق بانکداري بدون ربا برداشت.

    پي نوشت ها:
    1- بختياري فر، قاسم، مطالعه تطبيقي جعاله در حقوق اسلام و ايران و کاربرد آن در امور بانکي، رساله کارشناسي ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، ص 120
    2- رئيسي، مصطفي، جعاله در اقتصاد اسلامي، دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم، ص 237
    3- همان” ص 238
    4- بختياري فر، همان، ص 119
    5- به نقل از: شرايع الاسلام، ج 5، ص 222
    6- همان
    7- مظاهري، رسول، جعاله در بانکداري اسلامي، بوستان کتاب قم
    8- همان
    9- به نقل از: خوئي، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين، ج 1، ص 409
    10- مظاهري، رسول، همان، ص 159
    11- به نقل از : مزيني، مسعود، عمليات بانکي بين المللي، ص 153
    12- به نقل از : بيداري، حسين، اعتبارات اسنادي وارداتي و صادراتي، ص 8
    13- منهاج الصالحين، همان
    14- الجعاله و الاستصناع، تحليل فقهي و اقتصادي، ص 22 و 23
    15- ميرمعزي، سيدحسين، فقه اهل بيت، ش 19 و 20، ص 17
    16- رئيسي، مصطفي، ص 238
    17- جعاله و صلح، بديل هاي مناسب براي عقود بانکي با بهره گيري از ديدگاه هاي فقهي امام خميني (ره) و قانون اساسي، سيد حسين ميرمعزي، ص 21
    منابع و ماخذ:
    1- مطالعه تطبيقي جعاله در حقوق اسلام و ايران و کاربرد آن در امور بانکي، قاسم بختياري فر؛ رساله کارشناسي ارشد؛ دانشگاه امام صادق (ع)، 1378
    2- جعاله در بانکداري اسلامي، رسول ظاهري، مرکز مطالعات و تحقيقات اسلامي، بوستان کتاب، قم، 1381
    3- جعاله در اقتصاد اسلامي، مصطفي رئيسي، دفتر تبليغات اسلامي حوزه علميه قم، 1373
    4- جعاله و صلح، بديل هاي مناسب براي عقود بانکي، با بهره گيري از ديدگاه هاي فقهي امام خميني (ره) و قانون اساسي، سيدحسين ميرمعزي، فقه اهل بيت، شماره هاي 19 و 20، صص 29-1
    5- الجعاله و الاستصناع، تحليل فقهي و اقتصادي، جده: البنک الاسلامي للتنميه، 1411 (ق)