نگاهى به عرف در فقه و حقوق اسلامى بايسته ‏ها و آسيب ‏ها

چكيده

عرف، پديده‏اى نيست كه با پيدايش اسلام كشف شده باشد، بلكه همان روش و سلوك مستمر ميان مردم است كه فقه و حقوق اسلام، در برخى موارد مُهر تأييد بر آن زده و بعضى را هم مردود دانسته است. با وجود اين، از اسناد اصلى و كاربردى براى كشف مفاهيم و معانى، تلقّى مى‏شود.

عرف از ابزارهايى است كه مجتهد براى استنباط حكم شرعى استفاده مى‏كند. نيز از پديده‏هاى بحث‏برانگيز و متغير فقه و حقوق شيعه و اهل سنت است كه باعث تحول و دگرگونى در برخى موضوعات احكام و قوانين جامعه مى‏شود. از اين‏رو، فقيه براى به دست آوردن حكم يك پديده عرفى، بايد مسائل و شرايط مستحدث اجتماع را مورد دقت قرار دهد تا پويايى فقه شيعه محفوظ بماند.

اين مقاله با روش كتابخانه‏اى و مراجعه به كتب فقهى و حقوقى توانسته است مباحث مهم عرف را تجزيه و تحليل كند و ضرورت‏هاى آن را بازگو نمايد. در نهايت نيز يافته است كه در بعضى موارد عرف با سيره و عادت اشتباه گرفته مى‏شود، اجتماع و عرف در هنگام افتاء كمتر مورد توجه قرار مى‏گيرد. برخى مصاديق عرفى بايد توسط مراجع بيان شوند تا مكلف سرگردان نماند. عرف ابزار و از ادلّه استنباط است نه منبع استنباط.


مقدّمه

روى آوردن انسان‏ها به دين و محور قرار گرفتن آن در شئون زندگى اجتماعى و نيازهاى روزافزون و عرضه شدن آنها به فقه و به تبع آن، پديد آمدن مسائل نوپيدا، ضرورت خروج ار تنگناى فقه فردى و ورود به گستره فقه اجتماعى را بر ما معلوم مى‏كند. انسان در زندگى اجتماعى خود داراى رفتارها و روابطى است كه بخش عظيمى از آنها زير پوشش مقرّرات شريعت قرار گرفته است و به شكل عرف در آمده است.

«اراده خداوند» به عنوان اصل و اساس در همه قواعد و احكام است،1 نه «سلوك و روش مردم»؛ زيرا او تنها كسى است كه از خير و شر و مصلحت و مفسده بندگان، آگاهى كامل دارد و اوامر و دستوراتش در «قرآن كريم» گرد آمده است. مفسِّر و مبيّن قرآن، اهل‏بيت عصمت و طهارت عليهم‏السلاممى‏باشند كه ضمن شرح و تفسير الفاظ آن، بايد احكام و دستورات الهى آن را نيز براى مردم بازگو نمايند. در زمان غيبت نيز وظيفه فقيه جامع‏الشرايط است كه اين رسالت سنگين را به انجام برساند.2

اين وظيفه، سنگين است، بخصوص زمانى كه با تهاجم فرهنگى و استعمارى غرب در مناطق تحت سلطه‏شان، ارزش‏هاى والاى انسانى در لابه‏لاى چرخ هاى صنعتى، از بين مى‏روند. مثلاً، انگلستان با ورود به شبه قاره هند، به احياى عادات قديم آن منطقه ـ كه بيش از هفت قرن به بوته فراموشى سپرده شده بود ـ پرداخت. فرانسوى‏ها در شمال آفريقا، هلندى‏ها در جزاير هند شرقى و... به همين رويه عمل كردند.3 در كشور ما نيز از قديم‏الايام، به ويژه از زمان انقلاب اسلامى، با تهاجم فرهنگى غرب به مقدسات و احكام شريعت، انديشه‏هاى مادى و پوچ، همچون آزادى غربى، مردم‏سالارى غربى، جوابگو نبودن دين در عرصه اجتماع و تقويت نمودن اخلاق فردى، عرفان‏هاى كاذب، روابط نامشروع محرم و نامحرم و...، رواج داده شده و باعث پيدايش و شكل گرفتن برخى از عرف‏هاى نادرست گرديده است. براى نمونه، در جامعه كنونى ـ بخصوص در شهرهاى بزرگ ـ لباسى كه مردم مى‏پوشند نسبت به گذشته تغييرات فراوانى كرده، پوشش‏ها متفاوت از قبل شده و شكل حجاب تغيير يافته است. مثلاً، ممكن است خانمى را مشاهده كنيم كه داراى حجاب بسيار خوبى است، ولى دخترش پوششى دارد كه با گذر زمان تغيير كرده و در عرف رواج يافته است؛ پوششى كه مناسب با شرع مقدس اسلام نيست. شايد همين مثال عرفى شدنِ شريعت و احكام باشد.4

از اين‏رو، «مقتضيات عصر ايجاب مى‏كند كه بسيارى از مسائل، مجددا مورد ارزيابى قرار گيرد و به ارزيابى‏هاى گذشته بسنده نشود و نظام حقوق و تكاليف خانوادگى [مسئله حجاب، بسيارى از مسائل اقتصادى، مسئله حقوق بشر و...] از جمله اين سلسله مسائل است.»5

بنابراين، فقهاى شيعه همواره دغدغه خروج از دايره شريعت و لغزش به دايره عرف را داشتند، و با تجربه علمى و عملى، بن‏بست‏شكنى و راه‏گشايى را با دگرگونى در فقاهت و اجتهاد به دست آورده‏اند. تا آنجا كه معمار انقلاب اسلامى مى‏فرمايد: «روحانيت تا در همه مسائل و مشكلات حضور فعال نداشته باشد، نمى‏تواند درك كند كه اجتهاد مصطلح، براى اداره جامعه كافى نيست.»6 استاد مطهّرى نيز در خصوص تلاش علمى و عملى مراجع شيعه مى‏گويد: «مطالعه و تتبّع در كتب فقهيه، در دوره‏ها و قرون مختلف رساند كه تدريجا بر حسب احتياجات مردم، مسائل جديدى وارد فقه شده و فقها در مقام جواب‏گويى برآمده‏اند و به همين جهت، تدريجا بر حجم فقه افزوده شد.»7

تاكنون در مورد عرف، از گذشته در لابه‏لاى كتب فقهى و اصولى مانند شرايع‏الاسلام، جواهرالكلام، عروه‏الوثقى، الروضه‏البهية، كفايه‏الاصول، فوائدالاصول، فرائدالاصول، مطارح‏الانظار، اصول‏الفقه و... مطرح بوده، اما در عصر حاضر به صورت جداگانه و مستقل از ساير ابواب فقه و اصول پا به عرصه بحث نهاده، در اين زمينه كتاب‏هايى با زبان عربى و فارسى تحت عنوان درآمدى بر عرف، العرف و العادة فى رأى‏الفقها، فقه و عرف، العرف الحجيته و اثره فى فقه‏المعاملات الماليه عندالحنابله، نشرالعرف فى بناء بعض‏الاحكام، دراسة موضوع حول نظريه‏العرف، همچنين مقالاتى با عنوان‏هاى متفاوتى مانند: العرف، عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر، عرف از ديدگاه امام خمينى قدس‏سره، عرف و عادت در قانون مدنى، عرف و بناء عقلا، نقش عرف در فقه، نقش عرف در حقوق و... به نگارش درآمده است. و در كتاب‏هاى حقوقى مانند: مقدّمه علم حقوق، دانشنامه حقوقى، نقش عرف در حقوق مدنى ايران، مبسوط در ترمينولوژى حقوق و... بيشتر به اين موضوع پرداخته شده است.

اين موضوع به جهت گستردگى و دامنه آن ميان فقها و فقه حتى حقوق، از جنبه‏هاى گوناگونى مى‏تواند مورد بررسى قرار گيرد و از مباحثى كه جاى تحقيق و تأمّل دارد، حتى از نوآورى‏هاى اين تحقيق مى‏باشد. ضرورت‏ها و آسيب‏هايى است كه از جانب عرف، دامنگير فقه و حقوق شده، و كمتر مورد توجه قرار گرفته است.

آنچه كه اهميت دارد، تبيين حد و مرز عرف، واكاوى كاربردهاى ظريف آن و واضح ساختن برخى برداشت‏هاى ناصحيح از كاربرد آن در فقه و حقوق است و اين كار ميسر نيست، مگر با طرح مفاهيم بنيادين و كاربردى عرف، كه در ضمن آن، به هدف خود، يعنى شناسايى ضرورت‏ها و آسيب‏هاى پديدآمده، نيز نايل مى‏آيد.

سؤال اصلى پژوهش حاضر عبارت است از: آسيب‏ها و ضرورت‏هاى عرف در عصر حاضر كدام است؟

سؤال‏هاى تحقيق حاضر عبارتند از: 1. ماهيت عرف و نقش آن در استنباط چيست؟ 2. رابطه عرف با عادت و سيره چگونه است؟ 3. جايگاه عرف در بين ادلّه چيست و آيا عرف‏هاى مستحدث حجّيت دارند؟

در اين مقاله، ابتدا تعريف و كلياتى در مورد عرف ارائه، سپس رابطه آن با عادت و سيره سنجيده شده، پس از آن به كاربرد عرف در شريعت پرداخته، و در پايان برخى مباحث پيچيده عرف را تبيين كرده است.
1. عرف و آميختن آن با عادت و سيره
تعريف عرف

واژه‏هاى عرفان، معروف، معرفت و متعارف، از عرف گرفته شده و معناى نزديك با آن دارند. عرف در لغت به معناى آرامش و سكون،8 فعل پسنديده از ناحيه عقل يا شرع،9 يا خوى و عادت10 شناسانده‏شده است.

عرف در قرآن كريم دو بار11 و معروف نيز سى و نه مرتبه12 به كار رفته است و در تمام اين كاربردها به معناى اعمال شناخته‏شده و نيكو، كه نزد مردم جامعه رواج يافته است،13 مى‏باشد.

در گفتار معصومان عليهم‏السلام نيز اين كلمه سه كاربرد داشته كه در دو مورد به معناى «معروف و امر پسنديده»14 و در مورد سوم به معناى «يال»15 آمده است.16

عرف در اصطلاح: شارع براى عرف، تعريفى بيان نكرده است، بلكه تعريف اين واژه، به خود عرف وانهاده شده است.17 اما در ميان علماى شيعه و سنى، تعريف‏هاى گوناگونى ارائه گرديده18 كه برترين آن عبارت است از: «روش و شيوه مستمر عملى يا گفتارى كه در ميان همه يا بيشتر مردم، يا قوم يا گروه خاصى شناخته‏شده و مرسوم باشد.»19برخى‏عرف‏راشامل«مرتكزات‏ذهنى»نيزدانسته‏اند.20

پيدايش هر پديده‏اى وابسته به عناصر و شرايطى است كه عرف نيز از اين قاعده مستثنا نيست. از اين‏رو، عناصر و منشأ آن عبارتند از: «عموميت و تكرار عمل يا گفتار معين،21 الزام‏آور بودن و داشتن منشأ عقلانى.»22

به متون و مسائل فقهى كه رجوع مى‏كنيم، واژه «عادت» در كنار «عرف» زياد به چشم مى‏خورد و در بسيارى از موارد، بخصوص در بين قدما، اين واژه كاربرد فراوانى پيش از عرف داشته است.23 اما اين اختلاط، باعث عدم انفكاك، و مساوى پنداشتن اين دو واژه از يكديگر شده است. حال آنكه افتراق اين دو ـ چه از حيث لغت و چه در اصطلاح ـ اجتناب‏ناپذير است.
تعريف عادت

در نگاه اول، به علت استعمال فراوان واژه عادت در بين مردم، اين لفظ نياز به تعريف ندارد. اما چندان خالى از ابهام هم نيست.

عادت در لغت: لغت‏شناسان با اندكى اختلاف، «عادت» را به «رجوع به شى‏ء بعد از برگشتن از آن»24 و «تكرار كردن چيزى دائما يا غالبا بر يك روش، بدون علاقه عقلى»25 يا «خوى و كارى كه انسان به آن خو بگيرد و در وقت معين انجام بدهد»26 تعريف كرده‏اند. البته اين معانى، همه براى عادت صحيح هستند؛ زيرا اگر دقت كنيم كاربرد عادت در زبان مردم به همين معانى اشاره دارد.

عادت در اصطلاح: براى عادت تعريف‏هاى متعددى ارائه شده است، اما شايد بهترين تعريف براى عادت اين باشد: «العاده ما استمروا عليه و عادوا اليه مره بعد اخرى»؛27 عادت چيزى است كه بر انجام آن استمرار داشته باشند و پى در پى به آن برگشت كنند. به عبارت ديگر، عادت، به روشى گفته مى‏شود كه فرد يا گروهى بدان خو گرفته و آن را تكرار مى‏نمايد.28

برخى «علاقه عقلى» را در عادت دخيل مى‏دانند.29 ولى عادت نياز به قبول كردن و پذيرش از جانب عقل ندارد؛ زيرا در شكل گرفتن يك شى‏ء تكرارى در وجود انسان، غالبا به فكر و عقل احتياجى نيست. مثلاً، انسان‏ها بسيارى از اوقات طبق عادت كارهايى انجام مى‏دهند كه اصلاً جايى براى فكر و عقل متصور نيست. براى مثال، هر شخص در هر روز دكمه‏هاى لباس خود را مى‏بندد، اما اگر از او بپرسيم كه لباس شما چند دكمه دارد، نمى‏تواند جواب بدهد؛ چون در اين كار او، عقل و فكر دخيل نبوده است.
رابطه عرف و عادت

در ابتداى بحث از رابطه عرف و عادت سخن به ميان آمد. حال بايد ديد واقعا بين عرف و عادت چه ارتباطى وجود دارد؛ تا اگر يكسان بودند با هم استعمال شوند و اگر تفاوت دارند بين اين دو خلط نكرد. در مورد رابطه عرف و عادت ديدگاه‏هاى متفاوتى (مانند تساوى،30 عموم مطلق31 و ...) از سوى علما ارائه شده است كه در ذيل، به اختصار بدان اشاره مى‏شود:

عرف و عادت اصطلاحى برگرفته از قرآن و حديث نيست، بلكه واژه‏هايى هستند كه با گذشت زمان در كتب فقهى و اصولى جا گشوده و داراى تعريف شده‏اند. از اين‏رو، اختلاف‏هايى بين اين دو پديدار گشته است كه نه مى‏توان آن دو را يكسان دانست و نه مى‏توان وابستگى آنها را انكار كرد. بنابراين، در بيان رابطه اين دو، مى‏توان گفت: «عموم و خصوص من وجه»32 پنداشتن آنها نيكو مى‏باشد؛ با اين دليل كه وجه افتراق عرف از عادت، جنبه «الزام‏آور بودن عرف»33 و «فردى بودن عادت»34 است و «تكرار و استمرار» كه در هر دو پديده وجود دارد، وجه اجتماع آن دو مى‏باشد. حاصل كلام اين است كه بين عرف و عادت تفاوت وجود دارد و شايسته نيست كه بين اين دو خلط شود.
آميختن عرف و سيره عقلا

از ديگر واژه‏هايى كه در كنار عرف ذكر مى‏شود و در بسيارى از متون فقهى ـ اصولى و حقوقى، هم‏معناى با عرف بيان مى‏شود، سيره عقلاست35 كه منظور از آن، استمرار عادت مردم و بناى عملى آنها بر فعل يا ترك چيزى است.36 در خصوص رابطه عرف و سيره، جنجالى بس فراوان است. برخى بر تساوى،37 بعضى بر عموم مطلق،38 و برخى نيز به عام و خاص من وجه بودن39 نظر دارند.

اكنون به صورت خلاصه به بررسى ارتباط ميان اين دو واژه مى‏پردازيم. نسبت تساوى بين اين دو نيست؛ چراكه در اين صورت، هركدام بايد بتواند به جاى ديگرى استفاده شود؛ زيرا دو شى‏ء مساوى كاربردى يكسان دارند و حال آنكه در اين مورد چنين نيست. در مفهوم عرف، توسعه است كه شامل فهم، بنا و داورى مى‏شود، ولى مفهوم بناى عقلا منحصر در بنا و سلوك است.40 داورى با روش و سلوك متفاوت است و نمى‏توانند به جاى هم به كار برده شوند.

از طرفى، رابطه «عموم و خصوص مطلق» بين اين دو نيست؛ چون كه هيچ‏كدام از ديگرى اعم نيست و اعم دانستن هر كدام ترجيح بلا مرجح و محتاج دليل است.

به نظر مى‏رسد كه ديدگاه «عموم من وجه» داراى قوت بيشترى است؛ چراكه وجه افتراق و اجتماع آن دو را چنين بيان داشته‏اند: «عادات و بناهاى مردم تا وقتى كه شكل قانون به خود نگرفته است، هم عرف است و هم بناى عقلا. فهم نوع مردم از يك دليل، عرف است بدون اينكه بناى عقلا بر آن صادق باشد. بناى مشروع و مجعول، چون كفايت معاطاه در معاملات، بناى عقلاست. در حالى كه پس از اقرار و اعتبار اين كفايت، نبايد نام عرف بر آن نهاد.»41

اكنون با روشن شدن جايگاه اين دو، ضرورى است كه علما، مباحث، حدود و مصاديق هر دو پديده را به صورت تخصصى و جدا از يكديگر تحليل و تبيين كنند، تا اختلاط مذكور برطرف شود.
2. نقش عرف در استنباط احكام

عرف تنها به مرحله عمل اختصاص ندارد، بلكه عرصه گفتار را نيز شامل مى‏شود. مرجعيت عرف در تفسير مفاهيم و مفردات الفاظ غيرقابل انكار است.42 شارع به عنوان يك متكلم حكيم و دانا، همانند ساير افراد عرف است و از افراد عرف شمرده مى‏شود. از اين‏رو، هنگامى كه بخواهد با عرف تكلم كند بايد همانند آنها محاوره و سخن بگويد؛43 زيرا عقل حكم مى‏كند كه هر قانون‏گذارى، در رساندن و تفهيم قانون به شهروندان و مخاطبان آن قانون، بايد به قواعد و اصول رايج ميان مخاطبان و مردم پايبند، و به عرف و روش آنها در محاوره مقيد باشد و اگر روش يا شيوه خاصى براى مفاهمه دارد، بايد آن را به عرف يادآورى نمايد. حال كه شارع روش خاصى بيان نكرده، پس معلوم مى‏شود كه روش او در مباحث و مفاهيم لفظى، همانند عرف است.44 با اين بيان، فهم و نقش عرف در كشف الفاظ و مفاهيم شرعى روشن است. در ذيل، به نمونه‏هايى از اين موارد اشاره مى‏شود:
نقش عرف در تشخيص موضوع يا مصداق

امام خمينى قدس‏سره در پاسخ به تلگراف آيت‏اللّه گلپايگانى كه ظاهرا از وضع قوانين و برخى از امتيازات مجلس شوراى اسلامى اظهار نگرانى نموده بود، مى‏فرمايد: «تلگرافى محترم مبنى بر نگرانى جنابعالى در اختياراتى كه به مجلس داده شده، واصل؛ اختيارات مذكور تشخيص موضوع است كه در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماينده عرف، و نمايندگان خود از عرف هستند.»45

با اين توضيح مطلب را پى مى‏گيريم كه موضوعات احكام، يا شرعى هستند و يا عرفى. تبيين و تعريف موضوعات شرعى بر عهده شارع است؛46 مانند «مسافر»، كه شارع آن را بيان كرده است. اما در موضوعات عرفى، اين عرف است كه در حدود موضوع (مانند: حريم، مؤونه، عيال، حرز، لقطه، اماء، صعيد)، در تحقق موضوع (مانند: تصرف در ملك غير)، و در تغيير موضوع حكم شرعى47 (مانند: ماليت داشتن و نداشتن چيزى؛ مثل خون انسان) ورود پيدا مى‏كند.48

شكى نيست كه تبيين موضوعات شرعى، بر عهده شرع و شارع است، اما موضوعاتى كه مخترع آن شرع نباشد، تشخيص مفاهيم و تعيين مصاديقش به عهده عرف است. از اين‏رو، بر فقيه لازم است براى تشخيص و تحديد آنها به عرف متخصص مراجعه كند تا در فهم آن مفاهيم دچار لغزش و اشتباه نگردد.49 امروزه با گسترش دامنه علوم، موضوعات عرفى را با مراجعه كردن به شخص عالم و متخصص به آن، بهتر مى‏توان شناخت. و همين نكته موجب پيدايش تقسيمِ عرف به «كارشناس» و «غيركارشناس» مى‏شود. براى مثال، در علوم و مسائل پزشكى، جاى عرف ناآشنا به آن موضوعات و مسائل نيست، بلكه عرف پزشكان آشنا، بايد حكمِ موضوع و مسئله مورد بحث را بيان نمايند و ساير مردم نيز بايد به آنها رجوع كنند.

سؤال: در مواردى كه مواد مخدر جنبه درمانى پيدا كند، استفاده از آن چه حكمى دارد؟

در پاسخ به اين سؤال، همه مراجع مى‏فرمايند: اگر بر اساس تشخيص پزشك متخصص و مورد اطمينان، استفاده از مواد مخدر، تنها راه درمان محسوب شود (به مقدار ضرورت) اشكال ندارد.50

در اين مسئله، عرف پزشكى تشخيص مى‏دهد كه مواد مخدر جنبه درمانى دارد يا خير، و هر چه او بگويد حجت است. البته اين مسئله بايد مورد وثوق نيز باشد. اين نوع واگذارى را، «عرف كارشناس» مى‏گويند يا به عبارت ديگر، «رجوع به نظر و داورى متخصص عالم و آگاه به مسئله را، عرف كارشناس و رجوع به غير عالم و غير متخصص را عرف غيركارشناس گويند.»51

در نتيجه، ضرورى به نظر مى‏رسد فقيه به گونه‏اى باشد كه در حوزه‏هاى مختلف علوم به نظر كارشناسان در آن زمينه رجوع كند؛ مثلاً، در مسائل اقتصادى، پزشكى، هسته‏اى، فنى، كشاورزى، زيستى و...، براى بيان كردن حكم يكى از اين مسائل، به نظر متخصص آن رشته رجوع كند و اين باعث مى‏شود كه با آگاهى بيشتر بتواند فتوا دهد.
نقش عرف در تغيير موضوع يا حكم

حكم شرعى تابع موضوع است؛ بين آنها دو رابطه سببى و مسببى برقرار است، به گونه‏اى كه اگر موضوع، تغيير يافت حكم نيز تغيير مى‏كند. گاهى تغيير موضوع به تغيير و تحول در عرف جامعه و مقتضيات زمان بستگى دارد. گواه بر مدعاى ما، كلام شهيد اول است كه مى‏فرمايد: «يجوز تغير الاحكام بتغير العادت.»52 از اين‏رو، وقتى عرف باعث دگرگونى و تغيير موضوع شد، حكم آن موضوع هم دچار تغيير و دگرگونى مى‏شود.

البته مصادر اوليه اسلام، جاودان و نامتغيرند و با دگرگونى احوال و شرايط، تغييرى در آنها پيش نمى‏آيد. آنچه كه قابليت تحول و دگرگونى دارد، ابزار و نيازهايى است كه اين مصادر را در جامعه پياده و عمل مى‏كند.53 مثلاً، پيش از عصر ماشين، عرف در تجارت و خريد و فروش، قيدها و شرط‏هايى را لازم مى‏دانسته كه با زياد شدن توليد و تكامل وسايل نقليه و گسترش دايره تجارت و ابزار آن در خشكى و دريا، آن قيود و شرايط، نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمى‏گردد. ولى امروز، تاجر شرقى از شرق به وسيله تلفن يا تلگراف، جنس را از بازرگان غربى مى‏خرد، معامله هم تمام شمرده مى‏شود، با اينكه ثمن و مثمن، جنس و بهاى آن تسليم خريدار و فروشنده نگرديده است. سپس همين تاجر، بدون تحويل گرفتن جنس، آن را به تاجر ديگرى مى‏فروشد. در اين مورد، چون ملاك عرف است، شرع نيز شروطى را كه قبلاً لازم مى‏شمرد، معتبر نمى‏داند و فروشنده و خريدار را به انجام تعهداتشان ملزم مى‏كند. اتاق بازرگانى نيز، آن دو را ملزم به تعهّداتشان مى‏نمايد.54

براين اساس، مورد اتّكاى شرع، عرفى است كه با تغيير زمان، دگرگون شده است؛ زيرا شرع به چگونگى ابزار و وسايل تجارت ـ هرگونه كه باشد ـ كارى ندارد. البته تا جايى كه حلالى را حرام و حرامى را حلال نكنند؛ چراكه: «حلال محّمد حلال الى يوم القيامه وحرامه حرام الى يوم القيامه.»55

از مسائل ديگرى كه با گسترش ارتباطات و جوامع دستخوش تغيير شده است، بحث حريم و مصاديق آن است؛ مانند: حريم دريا و درياچه، حريم خطوط انتقال برق، حريم لوله انتقال نفت و گاز، حريم راه‏آهن، حريم مرزى و هوايى، و حريم فضايى. بسيارى از اين مصاديق با تعريف حريم سنتى سازگارى ندارد. اين ناسازگارى بيشتر بدان دليل است كه حريم به معناى سنتى بر تعيين اندازه‏ها و مقدارهاى معينى تكيه مى‏كند.56 ولى امروزه مصاديق متنوع و گوناگونى پديد آمده است كه فقيه بايد نسبت به آنها دقت و تأمّل داشته باشد.

تغيير پول‏هاى رايج، حدوث ماليت براى چيزى كه قبلاً ماليت نداشته و به سبب انتفاع از آن در بعضى امور، ماليت پيدا كرده است و نيز تغيير كيلى به وزنى و بعكس، از اين قبيل موارد به شمار مى‏روند.57

براى مثال، اسلام در قرآن كريم به حرمت ربا حكم كرده است.58 موضوع حكم به حرمت ربا نيز مكيل و موزون بودن اشياست؛ چنان‏كه امام صادق عليه‏السلام مى‏فرمايند: «ربا واقع نمى‏شود، مگر در اشيايى كه كيل كردنى يا وزن كردنى باشند.»59

حال، مكيل يا موزون بودن را عرف مشخص مى‏كند و از آن‏رو كه عرف مردم در شرايط زمانى و مكانى مختلف، تفاوت دارد، عرف متكلم با عرف مخاطب دچار اختلاف مى‏شود. مثلاً، در يك منطقه، فروش تخم مرغ، عددى صورت مى‏پذيرد و در منطقه‏اى ديگر آن را وزن مى‏كنند.60 از اين‏رو، وقتى از امام عليه‏السلام سؤال مى‏شود كه آيا جايز است يك گوسفند را در برابر دو گوسفند و يك تخم مرغ را در برابر دو تخم مرغ معامله كرد، حضرت مى‏فرمايند: مادامى كه كيل و وزنى نباشد، اشكال ندارد.61

فايده سخن آنجا آشكار مى‏گردد كه اگر به صورت وزنى فروخته شود، و زيادتر بگيرد، موضوع حكم به حرمت ربا است و اگر به صورت عددى بفروشد و زيادتر بگيرد، موضوع حكم به حليت بيع مى‏شود.
3. جايگاه عرف در شرع
جايگاه عرف در بين ادلّه

يكى از آسيب‏هايى كه دامنگير اجتهاد شده اين است كه آنچه فقيه بدان تمسك مى‏جويد بسيار اندك است. مثلاً، فقيهان، آيات‏الاحكام را پانصد، و برخى كمتر شماره مى‏كنند. اين تعداد، بسيارمحدودواندك است.62 اصوليان وقتى براى ضرورت و فايده علم رجال استدلال مى‏كنند، تأكيد مى‏ورزند كه تكيه‏گاه اكثراحكام،روايات مى‏باشد.63 در حالى كه با نگاهى گسترده، تمامى آيات قرآن مى‏تواند منبع استنباط باشد و آيات‏الاحكام به شمار آيد.64

عرف يكى از ادلّه استنباط در فقه و حقوق اسلام است كه بايد جايگاه آن، به طور شايسته در كتب فقهى و اصولى نمايان گردد. با مراجعه به متون فقهى و اصولى، اين نكته آشكار مى‏گردد كه اصوليان و فقيهان در موارد متعددى عرف را واسطه كشف قواعد اصولى يا فقهى دانسته‏اند، اما چون عرف را به عنوان يك سند مستقل قبول نداشته‏اند، آن را به تقرير معصوم عليه‏السلام ارجاع مى‏دادند.65 عرف، ممكن است «منبع»66 و سرچشمه شريعت نباشد، اما مى‏توان آن را به عنوان «سند و دليل»67 كشف احكام قرار داد و جايگاه آن را در كنار ساير ادلّه علم اصول تثبيت كرد؛ زيرا علم اصول را به «علمى كه از قواعدى بحث مى‏كند، كه نتيجه آن در طريق استنباط حكم شرعى واقع مى‏شود»68 تعريف مى‏كنند. پس عرف هم قاعده‏اى است كه با كمك آن مى‏توان ده‏ها حكم شرعى را استنباط كرد. برخى از علما، علم اصول را «ادلّه اربعه بما هى ادلّه»69 مى‏دانند و برخى ديگر، بخصوص معاصران، آن را «هر دليلى كه بتوان با آن حكم شرعى را استنباط كرد»70 برمى‏شمرند. طبق اين نظريه، عرف نيز يكى از ادلّه استنباط در علم اصول است.

اما در چگونگى استنباط به وسيله آن، نزد شيعه، سه ديدگاه يا كاربرد ذكر شده است كه برخى به طور مستقل حجّيت دارند و برخى تحت عنوان «سنت» قرار مى‏گيرند؛ زيرا احتياج به امضاى شارع و يا عدم ردع وى دارد. در ذيل، به اين سه كاربرد اشاره مى‏شود:

1. گاهى عرف، موضوع حكم شرعى را تبيين مى‏نمايد؛ مثل تبيين معناى لفظ «صعيد» در آيه «فَتَيَمَّمُواْ صَعِيدا طَيِّبا.» (نساء: 43)

در اين كاربرد، عرف به طور مستقل حجّيت دارد، و مستقيما مورد استدلال قرار مى‏گيرد.

2. گاهى عرف، براى تنقيح ـ روشن ساختن ـ ظهور الفاظ به كار مى‏رود؛ مانند كشف مراد متكلم، اعم از شارع و غيرشارع. اين كاربرد از عرف در ابواب مختلفى از فقه، مثل اقرار، وصيت، وقف و...، داراى ثمره است.

3. گاهى عرف، سبب استنباط حكم شرعى مى‏گردد و اين در مواردى است كه در مسئله نصى وجود نداشته باشد؛ مانند حكم به شرعى بودن عقد استصناع كه از عقود عرفى است.

حجّيت در دو مورد اخير به استمرار عرف تا زمان معصوم عليه‏السلامبستگى دارد. اما در مورد اول، علاوه بر آن، به امضا و يا عدم ردع ايشان نيز نياز دارد و در حقيقت، تحت عنوان حجّيت سنت قرار مى‏گيرد.71

برخى مرز كارايى عرف را ذكر كرده و چنين مى‏نويسند: «از اشتباهات آشكار برخى نوشته‏ها يكى دانستن "كارايى استقلالى عرف" با "كارايى ابزارى عرف" است. در كارايى اول، عرف منبع كشف و استنباط حكم است، همان‏گونه كه قرآن و سنت و عقل منبع‏اند، در حالى كه در كارايى دوم، عرف، وسيله‏اى است در خدمت ساير ادلّه و خود ـ بذاته ـ مرجعيتى ندارد؛ نظير مراجعه به عرف در فهم قرآن و حديث و تبيين قراردادها و ابهاماتى كه در معاملات وجود دارد... لكن در بسيارى از گفته‏ها و نوشته‏ها در بحث از مرجعيت و دليل استقلالى عرف، بدون تفكيك سخن از عرف ابزارى به ميان مى‏آيد و براى منبع بودن عرف نمونه‏هايى ارائه مى‏شود كه عرف در آن موارد كارايى آلى دارد... نتيجه سخن فوق اين است كه كاربرد فراوان عرف را نبايد دليل بر اين دانست كه عرف از منابع استنباط حكم است و از اين كه عنوان "عرف" در كنار ادلّه چهارگانه نيامده گلايه كرد.»72
بررسى اعتبار عرف‏هاى مستحدث73

عرف در هر زمان و مكانى تنوع و تغيير دارد. در واقع، زمان و مكان ظرف عرف هستند و در تحقق مصاديق متعدد و جديد براى عرف تأثيرگذارند. عرف در داخل اينها نمود پيدا مى‏كند و زمان نيز قابل تغيير و دگرگونى است و هيچ ثباتى ندارد و در اصطلاح «متصرم الوجود» است، اما تغيير زمان ذاتى است و تغيير عرف وابسته به گذر زمان است.

با گذر زمان، ممكن است در شريعت دو اتفاق بيفتد:

اول. بعضى احكام كارايى خود را از دست بدهند و در جامعه موضوعيت نداشته باشند. شاهد بر اين ادعا، كلام آيت‏اللّه سبحانى است كه در اين زمينه مى‏فرمايد:

ممكن است آفتى ديگر نيز به فقه برسد و آن، از بين رفتن جنبه‏هاى كاربردى در فقه است، تا به صورت بازى فكرى و تمرين درآيد. در فقه اسلامى گاه مسائلى يافت مى‏شود كه ممكن است در طول يك قرن يك بار اتفاق نيفتد. با آنكه مسائلى اينچنين تنها ورزش فكرى است، ليكن از آن‏رو كه ارتباطى با زندگى انسان ندارد، صرف وقت در آنها، فقه را از حالت پويا و زنده به عالم خيال مى‏برد. مثلاً، مسائل مربوط به برده‏دارى كه با عنوان «اماء و عبيد» در فقه شناخته مى‏شود، قرن‏هاى پيشين موردنياز بوده، لكن امروز هيچ مصداقى در خارج ندارد.74

در اين صورت چون موضوع اين‏گونه احكام، از بين رفته است نياز به بحث ندارد.

دوم. با تغيير و پيشرفت جوامع و عرف، موضوعات جديدى آشكار گردد. اگرچه اين موضوعات عرفى، ظرف احكام شريعت هستند، اما خود آنها از شريعت ناشى نشده‏اند، بلكه محصول روابط متقابل انسان‏ها در زندگى اجتماعى خود هستند. ضرورت‏هاى زندگى جمعى اين رفتارها و پيوندها را آفريده است و شريعت فقط با احكام و رفتار خود، آنها را تصحيح كرده و در جهت مشخصى هدايت مى‏كند.

براى اين مورد دو فرضيه قابل تصور است:

1. موضوع75 يا اجزاى آن به گونه‏اى تغيير كند كه موجب تبديل حكم شود؛ مانند اينكه خون انسان در زمان گذشته به عنوان چيزى كه منفعت عقلايى ندارد و از اعيان نجسه است، مطرح بوده، از اين‏رو، فقها خريد و فروش آن را جايز نمى‏دانستند.76 اما چون امروزه، خون براى خوردن خريد و فروش نمى‏شود، بلكه براى تزريق به بدن بيماران و نجات جان آنان به كار مى‏رود و اين يك نوع استفاده عقلايى و با اهميتى است كه قابل مقايسه با نوع استفاده‏اى كه در گذشته از خون مى‏شده، نيست. بنابراين، به جواز خريد و فروش آن فتوا داده مى‏شود.77

2. به وجود آمدن نيازها و ضرورت‏هاى جديدى كه در زمان‏هاى گذشته به عنوان نياز و ضرورتى اجتماعى مطرح نبوده‏اند، اما اكنون يا در زمان‏هاى آينده، به تدريج به عنوان امرى ضرورى، مورد نياز جامعه بشرى است. براى نمونه، مى‏توان به موضوع «پول» اشاره كرد. پول يك پديده اجتماعى است كه به منظور آسان كردن روابط اقتصادى بين مردم، به وجود آمد. شريعت هم كه هدايت اجتماعى انسان را عهده‏دار است، اين پديده اجتماعى (پول) را مشمول مقرّرات خود قرار داد و بدين ترتيب، پول به عنوان يك «موضوع» در فقه نيز حضور يافت. در زمان نزول شريعت، پول ماهيت و كاركرد ويژه‏اى در زندگى مردم داشت و به همان ميزان و اعتبار، احكامى از سوى شريعت نسبت به داد و ستد آن صادر شد. در آن زمان، فقط پول سكه‏اى ارزش ذاتى داشت، اما كم‏كم پول در بستر تاريخ، تحول و تغيير يافت؛ تا آنجا كه امروزه برگه‏هايى وجود دارند كه ارزش ذاتى ندارند، اما قدرت خريد افراد به آنها بستگى دارد و به عنوان وسيله‏اى براى مبادله در بازار و ابزار كنترل‏كننده سياست اقتصادى دولت، مورد استفاده قرار مى‏گيرند.78

پس پول امروز با پول زمان نزول شريعت، فقط در نام مشترك است، ولى در ماهيت تبديل شده و به صورت ديگرى هم مورد استفاده قرار مى‏گيرد. از اين‏رو، همه احكام شرعى مربوط به پول آن زمان را نمى‏توان در مورد پول امروز جارى كرد و فقها بايد با توجه به جايگاه جديد آن، احكام تازه‏اى را براى آن استنباط كنند، وگرنه صادر كردن احكام پول ديروز براى پول امروز، باعث غفلت فقه از عرف مى‏شود.

بسيارى از مسائل جديد علم پزشكى، همچون تشريح مرده و پيوند اعضاى او به زنده، و همين‏طور ضرورت‏هاى اقتصادى مانند بيمه و بانك‏دارى79 از همين قبيل مى‏باشند.
عرف‏هاى مستحدث

با توجه به مطالبى كه در مبحث پيشين ارائه شد، پاى عرف‏هاى مستحدث به ميان مى‏آيد؛ زيرا عرف‏هايى كه در زمان معصوم عليه‏السلامپديد آمده‏اند و يا پيش از آن بوده‏اند، تشخيص آن بر عهده معصوم عليه‏السلام بوده و حكم آنها را بيان داشته است. اما تكليف عرف‏هاى جديد كه منشأ پيدايش مسائل جديد بسيارى شده‏اند (مانند گرفتن ماليات به روش امروزى كه بيرون از مفهوم زكات و خراج است و در عصر پيامبر صلى‏الله‏عليه‏و‏آلهوجود نداشت)80 چگونه است؟

موضوعات فراوان ديگرى نيز هستند كه به عنوان عرف‏هاى نوپيدا مطرحند؛ از جمله: بيمه، مضاربه، سينما، ماهواره، تصاوير و فيلم‏ها، نحوه پوشش، روابط دختر و پسر، ذبح صنعتى، برخورد با كفار، ازدواج با اهل كتاب، قراردادها و وام‏هاى بانكى، مسائل پزشكى، خريد و فروش اعضاى بدن، تلقيح، تشريح، پيوند اعضا، سقط جنين، جلوگيرى از باردارى، سرقفلى، حقوق معنوى مؤلفان و مصنفان و... .

اكنون سؤال اين است كه آيا اين‏گونه عرف‏ها، حجت هستند يا نمى‏توان به آنهااعتمادكردوبايدكنار گذاشته شوند؟
حجّيت عرف‏هاى مستحدث

بسيارى از علما حجّيت را براى عرف، به صورت امضايى مى‏پذيرند؛81 يعنى بايد توسط معصوم امضا شود و قلم صحت از طرف او بر آن بخورد. اما در عرف‏هاى نوپيدا چگونه مى‏توان اين امضا را به دست آورد و حجّيت آن را اثبات كرد؟

در پاسخ، مى‏توان گفت: «رجوع جاهل به عالم در ارتكاز همه انسان‏ها هست.82 امامان معصوم عليهم‏السلامنيز آگاه بودند كه عالمان شيعه در عصر غيبت چاره‏اى جز اجتهاد و مراجعه به اسناد نداشته و عوام آنها هم به خاطر اين ارتكاز (رجوع جاهل به عالم)، گزينه‏اى جز رجوع به علماى خود را برنمى‏گزينند. با اين وضعيت، اگر رضايت امامان عليهم‏السلام به اين امر نبود، بر ايشان بود كه از اين ارتكاز و تأسيس پيش‏بينى شده نهى نمايند؛ زيرا فرقى بين سيره متصل به عصر معصومان عليهم‏السلام و غير آن از سيره‏هاى مستحدثى كه مورد علم امامان عليهم‏السلام بوده، و از تأسيس آن در آينده خبر داده‏اند، نيست.»83 چراكه شارع مقدس موظف به جلوگيرى از منكر است و اگر از سيره‏اى كه در آينده محقق مى‏شود ناراضى باشد، دلالت عقل بر اين است كه بايد نارضايتى خود را اعلام كند؛84 زيرا بيان شريعت، حفظ دين و دفاع از نواميس الهى، از مسئوليت‏هاى پيامبر و امام عليه‏السلاماست85 و اگر عدم بيان معصوم، موجب استقرار رويه‏اى باطل در انحراف از مسير حق گردد، حافظان شريعت جلوى اين رويه باطل را مى‏گيرند.86 از طرفى هم سكوت ايشان، دلالت بر عدم بطلان آن عرف است. البته نه اينكه از طريق معجزه و غيب بگويند؛ چون بناى شرع در بيان احكام‏برمعجزه نيست.87

نتيجه سخن اين است كه فرقى بين عرف مستحدث و غيرمستحدث نيست و حجّيت براى هر دو به يك تعبير و روش مى‏باشد؛ اگر معصوم از عرفى نهى نكرده و مخالف متون و نصوص دينى هم نباشد و موجب پديدار شدن رويه‏اى باطل نشود، مى‏توان به آن عمل كرد و آن را داراى اعتبار دانست.88
لحاظ عرف در فتوا

در نظر گرفتن عرف زمان و سنجيدن حكم نسبت به آن، يكى از عوامل مهم براى افتاء است. در واقع، فقيهى موفق است كه با آگاهى از عرف زمان، حكم كند. مثلاً، امام خمينى قدس‏سره با درايت، به حلّيت بازى شطرنج فتوا داد، مشروط به اينكه عرفا قمار به شمار نيايد و قصد برد و باخت در آن نباشد.

برخى از شاگردان ايشان بر وى خرده گرفته و اين فتوا را قبول نكردند.89 ايشان در پاسخ، چنين فرمودند:

اين‏جانب لازم است از برداشت جناب‏عالى از اخبار و احكام الهى اظهار تأسف كنم. بنابر نوشته جناب‏عالى، زكات تنها براى مصارف فقرا و ساير امورى است كه ذكرش رفته است و اكنون كه مصارف به صدها مقابل آن رسيده است، راهى نيست و «رهان» در «سبق و رمايه» مختص است به تير و كمان و اسب دوانى و امثال آن، كه در جنگ‏هاى سابق به كار گرفته مى‏شده است و امروز هم تنها در همان موارد است. و «انفال» كه بر شيعيان تحليل شده است، امروز هم شيعيان مى‏توانند بدون هيچ مانعى با ماشين‏هاى كذايى جنگل‏ها را از بين ببرند و آنچه را كه باعث حفظ و سلامت محيط زيست است، نابود كنند و جان ميليون‏ها انسان را در خطر بيندازند و هيچ‏كس هم حق نداشته باشد مانع آنها باشد. منازل و مساجدى كه در خيابان‏كشى‏ها براى معضل ترافيك و حفظ جان هزاران نفر مورد احتياج است، نبايد تخريب گردد و امثال آن. و بالجمله آن‏گونه كه جناب‏عالى از روايات برداشت داريد، تمدن جديد بكلى بايد از بين برود و مردم كوخ‏نشين بوده و يا براى هميشه در صحرا زندگى نمايند.90

احكام بسيارى هستند كه منحصر دانستن آن در زمان گذشته، باعث عقب‏ماندگى فقه از جامعه مى‏شود؛ از جمله:

ـ انحصار دانستن اجراى قصاص به واسطه شمشير؛

ـ انحصار حرمت احتكار به گندم، جو، خرما و كشمش؛

ـ انحصار ذبح حيوان با آهن؛

ـ انحصار صحت معاملات به الفاظ عربى و... .

بنابراين، مى‏طلبد كه در دنياى صنعتى و پيشرفته امروز، احكامْ منحصر در موارد مذكور نشود و به جنبه‏هاى عرفى و اجتماعى نيز توجه شود. در غير اين‏صورت، بايد تمدن جديد به طور كلى از بين برود و مردم كوخ‏نشين شوند.
لزوم توجه به حوزه اجتماعى و عرف

نگريستن به احكام دين، بدون توجه به اهداف دين، مورد قبول نيست؛ چراكه احكام در حال توجه به اهداف، درست استنباط مى‏شوند و مضمون الهى مى‏يابند.91 يكى از هدف‏هاى دين، توجه بسيار به اجتماع و جامعه است. تشريع احكام بسيارى همچون نماز جمعه و جماعت، خمس، جهاد، امر به معروف، حج، معاملات، صدقه، قصاص و... در اين زمينه، شاهد مدعاى ماست. از اين‏رو، توجه جدى به اجتماع ضرورى مى‏نمايد. عرف به عنوان پديده‏اى كه خاستگاه اجتماعى دارد و بيانگر اراده اجتماع است، بايد مورد عنايت قرار گيرد. در اين دنياى مترقى كه عصر ارتباطات نام دارد، لازم است فقه از حالت فردى پا فراتر بگذارد و وارد اجتماعات بشرى شود و نياز جامعه را نيز در نظر بگيرد.

شهيد صدر در اين رابطه كلام كاملى دارد. ايشان مى‏فرمايد:

در ميان شيعه، اجتهاد يك هدف را دنبال مى‏كرد؛ تطبيق شريعت در حوزه زندگى فردى مسلمان. اين ذهنيت كه بر اثر دورى شيعيان از نظام سياسى پديد آمد، زيان‏هاى عديده‏اى را به دنبال داشت:

1. فقه به موضوعات فردى، بيشتر پرداخته است تا موضوعات اجتماعى؛

2. فقه نگاه فردگرايانه به شريعت داشت، و از اين‏رو، قانون ديه و قصاص را معارض با قاعده «لاضرر» مى‏انگاشت.

3. فقيه هميشه به دنبال حل مشكل فرد بود. مثلاً، ربا را يك مشكل براى فرد مسلمان مى‏دانست، نه يك معضل اجتماعى و به همين جهت، راه‏حل در اين سو ارائه مى‏شد.

4. اين ذهنيت فردگرايانه در فهم نصوص تأثير مى‏گذاشت؛ از اين‏رو، فقيه هيچ‏گاه براى شخصيت اجتماعى پيامبر و امام عليه‏السلام به عنوان حاكم و رئيس دولت، جايگاهى قايل نبوده و تمام گفته‏ها و رفتار آنان را مبين حكم شرعى مى‏دانست.

5. نصوص شرعى را با روح تطبيق بر واقعه و اتخاذ قاعده از آن، نمى‏نگريست.92

به تعبير ديگر، بعد اجتماعى اسلام و بعد اجتماعى زندگى مردم، كمتر مورد توجه قرار گرفته است و نمونه آن، رساله‏هاى عمليه است كه در سخن والاى امام خمينى قدس‏سره نمود پيدا كرده است.

ايشان در مقايسه رساله‏هاى عمليه با منابع دينى مى‏نويسد: «قرآن و كتاب‏هاى حديث، كه منابع احكام و دستورات اسلامى است، با رساله‏هاى عمليه، كه توسط مجتهدين عصر و مراجع نوشته مى‏شود، از لحاظ جامعيت و اثرگذارى كه در زندگى اجتماعى مى‏تواند داشته باشد، بكلى تفاوت دارد. نسبت اجتماعيات قرآن با آيات عبادى آن، از نسبت صد به يك هم بيشتر است.»93

از اين‏رو، بايد توجه جدى در اين زمينه صورت بگيرد، و با ورود به عرصه اجتماع، و پاسخ‏گويى به نيازهاى جامعه، عرف تحت كنترل فقه درآيد، نه اينكه عرف، فقه را به دنبال خود بكشاند.
4. وجود تحيّر و پيچيدگى در عرف

از آسيب‏ها و اشكالاتى كه مى‏توان در اين زمينه بيان كرد، اختلاف‏هايى است كه در برداشت و تشخيص عرف وجود دارد. همين اختلافات باعث سردرگمى و تحيّر مكلّف مى‏شود.

با مراجعه به رساله‏هاى عمليه و بررسى برخى احكام، چند صورت را در اين مسئله مى‏توان تحرير كرد:

الف. تحيّر و اختلاف از خود عرف ناشى مى‏شود.

ب. تحيّر و اختلافاتى كه از پيچيدگى و غموض در الفاظ و موضوعات ناشى مى‏شود.

ج. تحيّر از جانب فقها ناشى مى‏شود.

در واقع، اين سه صورت، از «مقلد»، «مجتهد» و «الفاظ عرفى» سرچشمه ‏مى‏گيرد كه ‏در اين‏ بخش‏ به‏ بررسى ‏آنها مى‏پردازيم.
1. تحيّر ناشى از عرف

پرسش: ملاك و مرجع تشخيص موسيقى و غناى حرام در نظام اسلامى كيست؛ وزارت ارشاد، حوزه هنرى سازمان تبليغات اسلامى، كارشناسان موسيقى، فقيهان، عرف مردم و يا شخص؟

همه مراجع در پاسخ به اين سؤال، مى‏گويند: در تعيين و تشخيص موسيقى حرام از حلال، بايد به عرف عام مراجعه كرد.94

همان‏گونه كه ملاحظه مى‏شود، در اين مسئله و ساير موضوعات عرفى، تشخيص به «عرف عام»95 واگذار شده است. عرف عام هم برداشت‏هاى مختلفى دارد؛ مثلاً، عرف مردمى كه در محيط مذهبى هستند با عرف مردمى كه در محيط‏هاى غيرمذهبى هستند يا از لحاظ فرهنگى متفاوتند، فرق دارد. پس آيا حرمت هم براى آنها متفاوت است؟ يعنى ـ مثلاً ـ براى عرف مذهبى هرگونه موسيقى حرام، ولى براى عرف نيمه‏مذهبى فقط موسيقى‏هاى تند و محرز حرام است؛96 با توجه به اين نكته كه عرف، به «تسامح‏گرايى» و «بى‏مبالاتى» نام يافته است.97 با توجه به اين فرض، مكلفان دچار تحيّر و سرگردانى مى‏شوند. پس چاره كار چيست؟

برخى اين‏گونه گفته‏اند: «فقها در مورد اين شيوه (واگذارى موضوعات حقوقى و درك ماهيات به عرف) به دو دسته موافق و مخالف قسمت شده‏اند. از اعاظم موافقان، صاحب جواهرالكلام است و از اكابر مخالفان، قرافى مالكى از سران فقه مالكى كه گفته است: «فقيه خود از آحاد ناس است و اعرف از متعارف مردم است. وقتى كه او نداند، از عامه و سوقه كارى برنيايد، اما خود او راهى ارائه نكرده است. هرچند كه در مخالفت مصاب و سخن او عين صواب است.»98
نقد و بررسى

اولاً، از آن‏رو كه مردم كوچه و بازار، مخاطب احكام و اسناد شرعى هستند، پس ناچار كار تفسير و قضاوت در مسائلى كه به آنها واگذار شده عين صواب است؛ زيرا چه معنا دارد كه مخاطبان، مردم كوچه و بازار باشند، اما تطبيق و تشخيص را شخص يا سازمان ديگرى بر عهده داشته باشد! پس اصل واگذارى به عرف كار درست و «وضع الشى‏ء فى موضعه» است؛ چراكه در حوزه وظايف خود مردم مى‏باشد.99

ثانيا، واگذارى موضوعات به عرف در بسيارى از جاها كارگشا و بهتر است. مثلاً، موضوعات تخصصى بايد به اهل و متخصص همان موضوع واگذار گردد؛ موضوعات صنفى به «عرف خاص صنفى»،100 و موضوعات لفظى محلى به «عرف محلى خاص».101 اين مهم موجب كمتر شدن اختلاف در عرف مى‏شود. به تعبير ديگر، موضوع و تطبيق آن را بايد عرف كارشناس بر عهده گيرد؛ چراكه در حيطه كار و عمل خود، آشنايى كامل دارد. (توضيح اين مطلب، در بحث عرف كارشناس آمد.)

ثالثا، وقتى سخن از عرف به ميان مى‏آيد منظور عرف دقيق102 و به دور از تسامح است كه با دقت، تطبيق و تشخيص را بر عهده مى‏گيرد. از اين‏رو، اگر مكلف، بخواهد به طور دقيق حكم و موضوعى را تفسير كند، مشكلى برايش به وجود نمى‏آيد؛ زيرا وقتى به چيزى قطع پيدا كرد، اين قطع برايش حجت است و طبق آن عمل مى‏كند و نزد خدا نيز معذور است؛ چراكه به قطع شرعى خود عمل كرده و وظيفه فحص و بررسى هم نداشته تا بگوييم چرا تفحص نكرده است؛ چون مرجعيت و داورى با خود او بوده است. همان‏گونه كه امام خمينى قدس‏سره در اين‏باره مى‏فرمايند:

تسامح عرفى در هيچ جايى معيار نيست، نه در بيان مفاهيم و نه در تشخيص مصاديق. و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف با همه دقت‏هايش در تشخيص مفاهيم و مصاديق است. اين عرف ـ در برابر تشخيص دقيق و برهانى عقل ـ معيار است.103
2. تحيّر ناشى از ابهام و اختلاف در الفاظ

سؤال: آيا ميان انواع موسيقى‏ها از قبيل اصيل (سنتى)، كلاسيك، محلى، پاپ و... تفاوتى در حكم هست؟

پاسخ همه مراجع: خير، هيچ‏گونه تفاوتى ميان آنها در حكم نيست، و معيار حرمت استماعِ موسيقى، «طرب‏انگيزى و لهوى بودن» آن است.104

در فقه موضوعات بسيارى به عرف واگذار گرديده است كه برخى از آنها داراى پيچيدگى هستند؛ مانند: غنا، طرب‏انگيزى، ريبه، تهييج، زينت، ايجاد مفسده و... . و تعدادى نيز واضح و آشكار است؛ مانند: آب، زمين، خاك، خون، لباس، آفتاب، بول، ميته، ابل و... .

به نظر مى‏رسد واگذارى قسم اول به مردم كوچه و بازار صحيح نباشد؛ چراكه وقتى در خود لفظ ابهام و پيچيدگى وجود دارد، مخاطبان عام آن نيز دچار مشكل مى‏شوند. بنابراين، بايد براى تفسير آنها از مرجع و منبع ديگرى كمك جست. حال آن مرجع كيست؟

الفاظى كه ريشه شرعى دارند و در شرع به آنها اشاره شده (مانند غنا)، خود شرع به تفسير آنها مى‏پردازد و مجتهد معناى شرعى را در دسترس مكلّف قرار مى‏دهد تا مكلّف با بهره‏گيرى از آن، تكليف خود را پيدا كند. اما در جايى كه شرع سكوت كرده يا ـ به اصطلاح ـ از موارد «ما لا نص فيه» است، تشخيص آن به عهده عرف است.105 در اين فرض، اگر الفاظ، مشكل و پيچيده باشند، عرف در تفسير و معناى آنها دچار تحيّر و درماندگى مى‏شود. (در صورت بعد، به پاسخ اين مسئله مى‏پردازيم.)
3. تحيّر ناشى از احاله مجتهد

در صورت اول، «شخص مكلّف» باعث تحيّر مى‏شد و در صورت دوم، پيچيدگى و ابهامى كه در «الفاظ» وجود داشت. اما در اين صورت، تحير از جانب «احاله مجتهد» است كه به بيان آن مى‏پردازيم:

الفاظ و احكام دو گونه به مكلّف حواله داده مى‏شوند:

الف. به صورت فردى: احكامى هستند كه هيچ ارتباطى به نظام و اجتماع ندارند؛106 مانند «احتمال ضرر» در اين مثال: چشم من ضعيف است و مى‏ترسم روزه برايم ضرر داشته باشد، تكليف من چيست؟

همه مراجع در پاسخ به چنين سؤالى مى‏فرمايند: اگر خوف ضررعقلايى‏باشد،روزه‏برشماواجب نيست... .107

در اينجا ملاك تشخيص ضرر با شخص مكلّف است و او خود مى‏داند كه برايش ضرر وجود دارد يا خير. حتى فقيه و مرجع، نمى‏تواند براى او تعيين ضرر كند. در اين مورد، اصلاً معنا ندارد كه بگوييم: فقيه احتمال ضرر را براى مكلّف تبيين كند، بلكه تشخيص آن، وظيفه شخص مكلّف است. اين‏گونه واگذارى، هرگز باعث آسيب و اختلاف نمى‏شود.

ب. به صورت عام و عمومى: از اين جمله مى‏توان به مواردى نظير ماليت داشتن، مفهوم غنا، عقد بيمه، مضاربه‏هاى بانكى و... اشاره كرد.

در اين موضوعات، عرف عام داورى مى‏كند. در اين صورت، فقيه چون خودش از عرف عام محسوب مى‏شود و يك كارشناس خبره است، مى‏تواند تا جايى كه ممكن است مفاهيم الفاظ را تبيين كند، تا تحيّر نيز از مكلّف و عرف رفع شود و مكلف راحت‏تر بتواند به وظيفه خود عمل كند.

بنابراين، در موضوعات عرفى عام، جاى روشن‏گرى براى مجتهد وجود دارد، اما در موضوعات فردى و خاص، فرد مكلّف وظيفه خود را تشخيص مى‏دهد؛ همان بيانى كه آيت‏اللّه مكارم شيرازى در ذيل ذكر كرده‏اند:

پرسش: آيا رنگ خودكار مانع از صحت وضو است؟

آيت‏اللّه مكارم شيرازى در پاسخ به اين سؤال مى‏گويد: در مورد جوهر خودكار به اين نتيجه رسيده‏ام كه جرم ضعيفى دارد و مانع از رسيدن آب به پوست نيست.108 حال آنكه ساير مراجع چنين پاسخ مى‏دهند: اگر جرم داشته باشد، مانع است و بايد براى وضو، برطرف شود.

در اينجا، جرم داشتن جوهر خودكار از مقوله‏هايى است كه مرجع با آن سروكار دارد، از اين‏رو، مى‏تواند خيلى شفاف و واضح حكم را بگويد تا مكلّف از تحيّر خلاص شود.109

به عبارت ديگر، براى فقيه دو شأن و مقام قابل تصور است: 1. فقيه بودن؛ 2. يكى از افراد عرف بودن.

در مقام اول، فقيه وظيفه دارد در مواردى از كتاب و سنت كه نصى بر حكم شرعى وجود ندارد، به استنباط احكام بپردازد و احكام الهى را از لوح محفوظ طبق شرايط فقاهت، استخراج كند و در اختيار مكلف بگذارد.110

اما در مقام دوم، فقيه چون خودش از افراد عرف است و از حيث مكلّف بودن به تكليف الهى، با عرف متحد است و «غريزه عقلا و قدرت تحليل و تحقيق دارد، بر خلاف مردم كه طبق غريره‏شان كارى انجام مى‏دهند، اما قدرت تجزيه و تحليل آن را ندارند»،111 مى‏تواند با تسلط بر جميع ابواب فقهى و احاطه كامل بر مبانى اصولى و تمام ادلّه، با تكيه بر عرف، مسائل و موضوعات پيچيده را تفسير كند. اين شيوه، بهترين كمك براى رفع تحيّر است. هرچند امروزه با گسترش ارتباطات و مسائل تبليغى، اين‏گونه فعاليت‏ها (شفاف‏سازى و روشن‏گرى) كم و بيش انجام مى‏شود، اما كافى نيست. اگر در هنگام صدور فتوا بعضى از الفاظى كه پيچيده هستند و به عرف عام واگذار شده‏اند، فقيه در آنها توضيح و بيان داشته باشد، بهترين راه براى حل اين آسيب است.

برخى براى حل اين آسيب‏ها چنين گفته‏اند:

نهادهاى دينى و به ويژه فقيهان و مراجع، مى‏توانند به مكلّفان در اين‏باره كمك نمايند و در تفسير مفاهيم عرفى و رساندن مكلّف به قرار و اطمينان در تطبيقات به وى مدد رسانند... فقيهان مى‏توانند با مراجعه به عرف، معيار بسيارى از مفاهيم عرفى را با زبان و معيار قابل فهم براى مردم تفسير كنند. با دقت و كمك گرفتن از گروه‏هاى علمى و كارشناسان و تشكيل نهادى دقيق و واكاوى ارتكازات مردم عمليات تطبيق را عهده‏دار گردند، به گونه‏اى كه مقلّد از اين تفسير و تطبيق بهره برد، بدون اينكه نيازى در تكفل اين كار توسط شخص مكلف باشد... .112
نتيجه‏گيرى

از جمله نتايجى كه اين تحقيق بدان دست يافته است، مى‏توان به موارد ذيل اشاره كرد:

1. رابطه عرف با عادت و سيره، عموم و خصوص من وجه است؛ بدين بيان كه عرف «الزام‏آور» است، اما عادت چنين نيست. «فهم نوع مردم» از يك دليل عرف است، اما سيره نيست. پس كاربرد همسان آنها درست نيست.

2. «عرف‏هاى مستحدثى» كه منشأ پيدايش مسائل جديد بسيارى (مانند بيمه، سينما، روابط دختر و پسر، ماهواره و...) هستند، بايد دنبال سرچشمه‏اى براى بيان حكم آنها بود و در صورت صحت، آن را پذيرفت.

3. عرف از «ادلّه» استنباط احكام است نه از «منابع» اصلى. از اين‏رو، به صورت «ابزارى» مورد استفاده قرار مى‏گيرد نه به صورت «استقلالى».

4. «ابهام و پيچيدگى» در عرف از سه جنبه (عرف، الفاظ، و مجتهدان) قابل ملاحظه است كه با «روشن‏گرى» و تبيين اين ابهام‏ها و رجوع به نظر «عرف كارشناس»، مى‏توان آسيب‏هاى موجود را برطرف كرد.
... منابع

ـ نهج‏البلاغه، ترجمه محمد دشتى، قم، وجدانى، 1381.

ـ ابراهيم بن نجيم، زين‏العابدين، الاشباه و النظائر على مذهب ابى‏حنيفه النعمان، تحقيق عبدالعزيز محمدالوكيل، بى‏جا، مؤسسة الحلبى و شركاء، 1387ق.

ـ ابن‏فارس، احمد، معجم مقاييس‏اللغة، تحقيق عبدالسلام محمدهارون، قم، مكتب الاكلام‏الاسلامى، 1404ق.

ـ ابن‏منظور، لسان‏العرب، قم، ادب‏الحوزه، 1405ق.

ـ افندى، سيد محمدامين، مجموعة رسائل ابن‏عابدين، بى‏نا، بى‏جا، 1237ق.

ـ انصارى، مرتضى، كتاب المكاسب، چ چهارم، دارالحكمة، 1370.

ـ ـــــ ، فرائدالاصول، چ دوم، قم، مجمع الفكرالاسلامى، 1422ق.

ـ ايروانى غروى، ميرزاعلى، حاشيه المكاسب، چ دوم، تهران، مطبعه رشديه، 1379.

ـ بحرالعلوم، محمد، الاجتهاد اصوله و احكامه، تهران، دارالزهرا، 1397ق.

ـ بهبهانى، وحيد، الفوائدالحائريه، قم،مجمع‏الفكرالاسلامى، 1415ق.

ـ جبار گلباغى ماسوله، سيدعلى، درآمدى بر عرف، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1378.

ـ جبرالالفى، محمد، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 3234ـ3285.

ـ جزايرى، محمدجعفر، منتهى‏الدرايه فى توضيح‏الكفايه، چ دوم، قم، بى‏نا، 1412ق.

ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.

ـ ـــــ ، دانشنامه حقوقى، چ دوم، تهران، اميركبير، 1356.

ـ جعيط، كمال‏الدين، «العرف»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 2968ـ3015.

ـ جناتى، محمدابراهيم، منابع اجتهاد (از ديدگاه مذاهب اسلامى)، تهران، كيهان، 1370.

ـ جوادى آملى، عبداللّه، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.

ـ حرّ عاملى، محمدبن حسن، وسائل‏الشيعه، تحقيق محمد راضى، بيروت، دارالاحياء التراث‏العربى، بى‏تا.

ـ حسينى، سيدمجتبى، رساله دانشجويى، بى‏جا، معارف، 1384.

ـ حكيم، سيدمحسن، مستمسك العروه‏الوثقى، قم، اسماعيليان، 1411ق.

ـ حكيمى، محمدرضا، «اهداف دين و احكام دين»، نقد ونظر، ش 1، زمستان 1373، ص 120ـ165.

ـ خامنه‏اى، سيدعلى، اجوبه الاستفتاءات، قم، دفتر معظم‏له، 1424ق.

ـ خرازى، سيدمحسن، «پژوهشى پيرامون عرف»، مشكوه، ش 21، زمستان 1367، ص 28ـ93.

ـ خراسانى، محمدكاظم، كفايه‏الاصول، قم، مؤسسة آل‏البيت، 1409ق.

ـ خوئى، سيدابوالقاسم، معجم رجال‏الحديث و تفصيل طبقات الرواه، چ پنجم، بى‏جا، مركز نشر آثار شيعه، 1372.

ـ خوانسارى، سيداحمد، جامع‏المدارك، تعليق على‏اكبر غفارى، چ دوم، قم، اسماعيليان، 1405ق.

ـ دائره‏المعارف شيعه، چ ششم، بيروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1997م.

ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غريب‏القرآن، ط. الثانيه، قم، نشر الكتاب، 1404ق.

ـ زبيدى، محمدمرتضى، تاج‏العروس من جواهرالقاموس، تحقيق عبدالستار احمد فراح، بيروت، دارالهدايه، 1385ق.

ـ ساكت، محمدحسين، ديباچه‏اى بر دانش حقوق، تهران، نخست، 1371.

ـ سبحانى، جعفر، درس خارج اصول، 24/8/1388.

ـ ـــــ ، الموجز فى اصول‏الفقه، چ هشتم، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1381.

ـ سبزوارى، عبدالاعلى، تهذيب‏الاصول، بيروت، الدارالاسلاميه، 1406ق.

ـ سيورى، مقدادبن عبداللّه (فاضل مقداد)، كنزالعرفان، ترجمه عبدالرحيم عقيقى بخشايشى، قم، نويد اسلام، 1384.

ـ صافى گلپايگانى، لطف‏اللّه، جامع‏الاحكام، قم، حضرت معصومه عليهاالسلام، 1417ق.

ـ صدر، سيد محمدباقر، دروس فى علم‏الاصول، بى‏جا، مؤسسة النشرالاسلامى، 1412ق.

ـ ـــــ ، المعالم الجديده‏للاصول، بيروت، مطبعة النعمان، 1358ق.

ـ طباطبائى حكيم، محمدتقى، الاصول‏العامة للفقه‏المقارن، قم، مؤسسة آل‏البيت لاحياءالتراث، 1979م.

ـ طباطبائى، سيد محمدحسين، الميزان، ترجمه سيد محمدباقر موسوى همدانى، چ پنجم، قم، انتشارات اسلامى، 1374.

ـ طبرسى، فضل‏بن حسن، مجمع‏البيان فى تفسيرالقرآن، تحقيق سيدهاشم رسولى محلاتى، تهران، مكتبة العلميه‏الاسلامية، بى‏تا.

ـ طرابلسى، عبدالعزيزبن براج، المهذب، قم، مؤسسة نشرالاسلامى، 1406ق.

ـ عاملى، محمدبن مكى (شهيد اول)، القوائد و الفوائد فى الفقه و الاصول و العربيه، تحقيق سيد عبدالهادى حكيم، قم، كتابفروشى مفيد، بى‏تا.

ـ عراقى، ضياءالدين، نهايه‏الافكار، تحقيق محمد مؤمن، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.

ـ عليدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، چ سوم، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى، 1386.

ـ عميد، حسن، فرهنگ فارسى عميد، چ شانزدهم، تهران، اميركبير، 1360.

ـ عميدزنجانى، عباسعلى، فقه سياسى، تهران، اميركبير، 1367.

ـ فاضل لنكرانى، محمد، جامع‏المسائل، قم، مطبوعاتى امير، 1377.

ـ فاضل لنكرانى، محمدجواد «زمان و مكان و علم فقه»، در: نقش زمان و مكان در اجتهاد، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1374.

ـ فاضل هرندى، محيى‏الدين، حريم در فقه شيعه، قم، حوزه علميه قم، 1376.

ـ فيض كاشانى، ملّامحسين، رساله آيينه شاهى، به كوشش رسول جعفريان، قم، كتابخانه آيت‏اللّه‏العظمى مرعشى نجفى، 1371.

ـ فيض، عليرضا، مبادى فقه و اصول، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1373.

ـ قمى، ميرزاابوالقاسم، قوانين الأصول، تهران، مكتبه‏العلميه الاسلاميه، 1378ق.

ـ كاظمى خراسانى، محمدعلى، فوائدالاصول، تحقيق رحمت‏اللّه رحمتى، قم، مؤسسه‏النشر الاسلامى، 1496ق.

ـ كلانترى، ابوالقاسم، مطارح‏الانظار، قم، مؤسسة آل‏البيت، 1404ق.

ـ كلينى، محمدبن يعقوب، الكافى، ترجمه و شرح سيدجواد مصطفوى، تهران، علميه اسلامى، بى‏تا.

ـ مجاهد، سيدمحمد، مفاتيح‏الاصول، قم، مؤسسه آل‏البيت، بى‏تا.

ـ مجلسى، محمدباقر، بحارالانوار، تحقيق محمدباقر محمودى، تهران، وزاره‏الثقافه و الارشاد الاسلامى، 1368.

ـ مسعودى، محمدمهدى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهش‏هاى قرآنى، ش 4، زمستان 1374، ص 47ـ102.

ـ مشكينى، على، تحريرالمعالم، قم، مهر، 1396ق.

ـ مطهّرى، مرتضى، ده گفتار، قم، صدرا، 1376.

ـ ـــــ ، نظام حقوق زن در اسلام، قم، صدرا، 1376.

ـ مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، تحقيق عباسعلى زارعى سبزوارى، قم، بوستان كتاب، 1380ق.

ـ مغنيه، محمدجواد، «نحو فقه‏الاسلامى فى اسلوب جديد؛ روشى نو در استنباط احكام»، ترجمه عبدالرضا ايزدپناه، كاوشى نو در فقه اسلامى، پيش‏شماره 1، بهمن 1372، ص 151ـ160.

ـ مفيد، محمدبن محمد، المقنعه، ط. الثانية، قم، مؤسسة النشرالاسلامى، 1411ق.

ـ مكارم شيرازى، ناصر، استفتائات جديد، تهيه و تنظيم ابوالقاسم عليان‏نژادى، چ دوم، قم، مدرسه‏الامام على‏بن ابيطالب (ع)، 1380.

ـ ـــــ ، انوارالفقاهه، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1387.

ـ ـــــ ، و ديگران، تفسير نمونه، چ بيست‏ودوم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، بى‏تا.

ـ منتظرظهور، محمود، اقتصاد خرد و كلان، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1359.

ـ موسوى خمينى، سيدروح‏الله، الرسائل، قم، اسماعيليان، 1385ق.

ـ ـــــ ، انوارالهدايه فى التعليقه على الكفايه، تحقيق مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى و مكتب الاعلام‏الاسلامى، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1372.

ـ ـــــ ، صحيفه نور، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ ارشاد اسلامى و سازمان مدارك فرهنگى انقلاب اسلامى، 1378.

ـ ـــــ ، ولايت فقيه، چ نهم، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1378.

ـ موسوى خمينى، سيدمصطفى، تحريرات فى‏الاصول، تحقيق سيدمحمد سجادى، حبيب‏اللّه عظيمى، تهران، وزاره‏الثقافه والارشاد الاسلامى، 1372.

ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالكلام، تصحيح محمود آخوندى، چ هفتم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1397ق.

ـ نسفى، عبدالدين احمد، كشف‏الاسرار، بيروت، دارالكتب‏العلميه، 1406ق.

ـ واسعى، سيدمحمد، جايگاه عرف در فقه، تهران، كانون انديشه جوان، 1385.

ـ يزدى، سيد محمدكاظم، عروه‏الوثقى، چ دوم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1397ق.

* كارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق، دانشگاه مفيد. دريافت: 11/6/89 ـ پذيرش: 25/1/90.

This e-mail address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

1ـ انعام: 57.

2ـ محمّدباقر مجلسى، بحارالانوار، تحقيق محمدباقر محمودى، ج 53، ب 31، ص 181.

3ـ محمد جبرالالفى، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 3291.

4ـ در همين زمينه مى‏توان به مواردى نظير: شراب‏خوارى، قماربازى و اختلاط زن و مرد در عروسى‏ها، روابط دختر و پسر و بسيارى از پديده‏هايى كه در جامعه رواج يافته است، اشاره كرد.

5ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام، مقدّمه.

6ـ امام خمينى، صحيفه نور، ج 21، ص 100.

7ـ مرتضى مطهّرى، ده گفتار، ص 89.

8ـ احمدبن فارس، معجم مقاييس‏اللغه، تحقيق عبدالسلام محمدهارون، ج 4، ص 281.

9ـ محمدبن مكرم ابن‏منظور، لسان‏العرب، ج 9، ص 238ـ239.

10ـ حسن عميد، فرهنگ عميد، ص 728.

11ـ اعراف: 199؛ مرسلات: 1.

12ـ به عنوان نمونه: بقره: 178، 180، 228، 229، 231، 232، 233، 234، 236، 240، 241و263؛ آل‏عمران: 104، 110و114؛ نساء: 6،19، 25و 114؛ اعراف: 157؛ توبه: 67و71؛ محمد: 21؛ طلاق: 2؛ لقمان: 17؛ حج: 41؛ ممتحنه: 12؛ احزاب: 6.

13ـ فضل‏بن حسن طبرسى، مجمع‏البيان فى تفسيرالقرآن، تحقيق سيدهاشم رسولى محلاتى، ج 2، ص 115؛ سيد محمدحسين طباطبائى، الميزان، ج 1، ص 380؛ ناصر مكارم شيرازى و ديگران، تفسير نمونه، ج 7، ص 62.

14ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 75، ص 375؛ نهج‏البلاغه، ترجمه محمد دشتى، نامه 35.

15ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 18، ص 375.

16ـ ر.ك: سيدمحمد واسعى، جايگاه عرف در فقه، ص 15.

17ـ امام خمينى، انوارالهدايه، ج 1، ص 106 و 196.

18ـ براى نمونه، ر.ك: ابراهيم‏بن نجيم حنفى، الاشباه و النظائر على مذهب ابى‏حنيفه النعمان، تحقيق عبدالعزيز محمدالوكيل، ص 101؛ سيد محمدباقر صدر، المعالم الجديده للاصول، ص 168؛ عباسعلى عميدزنجانى، فقه سياسى، ج 2، ص 217؛ محمدعلى كاظمى، تقرير فرائدالاصول، تحقيق رحمت‏اللّه رحمتى، ج 3، ص 192.

19ـ محمدتقى طباطبائى حكيم، الاصول‏العامة للفقه‏المقارن، ص 419؛ محمدحسين نائينى، فوائدالاصول، ج 3، ص 192؛ عليرضا فيض، مبادى فقه و اصول، ص 219 و 224ـ225؛ خليل‏رضا منصورى، نظريه‏العرف و دورها فى عمليه‏الاستنباط، ص 51؛ وهبه زحيلى، اصول الفقه‏الاسلامى، ج 2، ص 828؛ محمد ابوزهره، اصول‏الفقه، ص 255؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227.

20ـ سيد محمدباقر صدر، بحوث فى علم‏الاصول، ج 4، ص 234.

21ـ جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 4، ص 2522؛ ابوالحسن محمدى، مبانى استنباط حقوق اسلامى يا اصول فقه، ص 251؛ محمدابراهيم جناتى، منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 254، 391و395.

22ـ كمال‏الدين جعيط، «العرف»، مجمع الفقه‏الاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 2999.

23ـ ر.ك، محمدبن نعمان مفيد، المقنعه، ص 532 و 538؛ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، تصحيح محمود آخوندى، ص 136؛ عبدالعزيزبن البراج طرابلسى، المهذب، ج 1، ص 424و430.

24ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غريب‏القرآن، ص 351.

25ـ محمدمرتضى حسينى زبيدى، تاج‏العروس، ج 8، ص 443.

26ـ حسن عميد، همان، ص 225.

27ـ عبدالدين احمد النسفى، كشف‏الاسرار، ص 593.

28ـ ر.ك: محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ مهدى مهريزى، كتابشناسى اصول فقه شيعه، ص 33؛ عليرضا فيض، همان، ص 204؛ وهبه زحيلى، همان، ج 2، ص 828ـ829؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 57ـ58؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 254ـ255؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 392ـ394.

29ـ محمدامين افندى، مجموعه رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.

30ـ محمدمرتضى حسينى زبيدى، همان، ج 8، ص 443.

31ـ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 395؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 252.

32ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.

33ـ ملّامحسن فيض كاشانى، رساله آيينه شاهى، ص 237.

34ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.

35ـ ر.ك: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، تحقيق عباسعلى زارعى سبزوارى، ص 513؛ محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 192؛ جعفر سبحانى، الموجز، ص 150؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 2، ص 883؛ ابوالقاسم كلانترى، تقرير مطارح‏الانظار، ص 150؛ عباسعلى عميدزنجانى، همان، ج 2، ص 221؛ براى آگاهى بيشتر، ر.ك: جبار گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص 172و173.

36ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 513؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 413؛ امام خمينى، الرسائل، ج 2، ص 130؛ محمدجعفر جزايرى، منتهى‏الدراية فى توضيح‏الكفاية، ج 5، ص 292؛ على مشكينى، تحريرالمعالم، ص 31.

37ـ عباسعلى عميدزنجانى، همان، ج 2، ص 221.

38ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 2، ص 883.

39ـ همو، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 60.

40ـ ابوالقاسم عليدوست، فقه و عرف، ص 120.

41ـ همان.

42ـ جعفر سبحانى، درس خارج اصول، 24 آبان 1388.

43ـ مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 228؛ وحيد بهبهانى، فوائدالحائريه، ص 106و 463.

44ـ ر.ك: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ وحيد بهبهانى، همان، ص 105ـ106؛ سيدمحمد مجاهد، مفاتيح‏الاصول، ص 41.

45ـ امام خمينى، صحيفه امام، ج 15، ص 310.

46ـ سيدمحسن حكيم، مستمسك العروه‏الوثقى، ج 1، ص 105.

47ـ برخى قايل به تغيير موضوع نيستند و مى‏گويند كه در اين موارد مصداق تغيير مى‏كند. ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 424.

48ـ براى مطالعه بيشتر، ر.ك: محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ محمدعلى كاظمى، همان، ج 13، ص 192؛ عليرضا فيض، همان، ص 219و224؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227؛ عبدالكريم نمله، المهذب فى علم اصول الفقه‏المقارن، ج 3، ص 1020؛ محمد بحرالعلوم، الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 81 و 84.

49ـ عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب‏الاصول، ج 2، ص 19؛ عليرضا فيض، همان، ص 222.

50ـ سيدمجتبى حسينى، رساله دانشجويى استفتاءات، پرسش 455.

51ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 72.

52ـ محمدبن مكى العاملى، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 151.

53ـ محمدجواد مغنيه، «نحو فقه‏الاسلامى فى اسلوب جديد، روشى نو در استنباط احكام»، ترجمه عبدالرضا ايزدپناه، كاوشى نو در فقه اسلامى، پيش‏شماره 1، ص 151ـ160.

54ـ همان.

55ـ محمدبن يعقوب كلينى، اصول كافى، ج 1، ص 58.

56ـ محى‏الدين فاضل هرندى، حريم در فقه شيعه، ص 86.

57ـ سيدمحسن خرازى، «پژوهشى پيرامون عرف»، مشكوه، ش 21، ص 75ـ76.

58ـ بقره: 275.

59ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‏الشيعه، تحقيق محمد راضى، ج 8، ص 123و133.

60ـ محمدبن على مجاهد، مفاتيح‏الاصول، ص 41.

61ـ محمدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج 8، ص 134.

62ـ مقدادبن عبداللّه سيورى، كنزالعرفان، ترجمه عبدالرحيم عقيقى بخشايشى، ج 1، ص 5.

63ـ سيدابوالقاسم خوئى، معجم رجال‏الحديث، ج 1، ص 19.

64ـ براى مطالعه بيشتر، ر.ك: محمدمهدى مسعودى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهش‏هاى قرآنى، ش 4، ص 47.

65ـ ر.ك: محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ ميرزاعلى غروى، التنقيح فى شرح العروه‏الوثقى، ج 3، ص 128؛ سيدمحسن حكيم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ سيداحمد خوانسارى، جامع‏المدارك، ج 1، ص 216؛ سيد محمدتقى حكيم، اصول العامه، ص 410.

66ـ منابع اجتهاد، منابع و مصادرى است كه مجتهد براى استنباط احكام به آنها رجوع مى‏نمايند. ر.ك: محمدابراهيم جناتى، همان، ص 3و4.

67ـ دليل به چيزى گفته مى‏شود كه قابليت استنباط حكم شرعى از آن وجود دارد. محمدحسين نائينى، اجودالتقريرات، ج 1، ص 3؛ وحيد بهبهانى، همان، ص 49.

68ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 19.

69ـ ميرزاابوالقاسم قمى، قوانين‏الاصول، ج 1، ص 9.

70ـ محمدكاظم خراسانى، كفايه‏الاصول، ج 1، ص 7؛ محمدرضا مظفر، همان، ص 20.

71ـ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ محمدحسين نائينى، همان، ج 3، ص 192؛ عليرضا فيض، همان، ص 219، 224و254؛ خليل‏رضا منصورى، نظرية العرف ودورها فى عملية الاستنباط، ص 51؛ وهبه زحيلى، اصول الفقه‏الاسلامى، ج 2، ص 828.

72ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 23، پاورقى.

73ـ عرفى است كه پس از ظهور اسلام و پس از تشريع احكام به وجود آمده باشد. محمد ابوزهره، اصول فقه، ص 256؛ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 199.

74ـ جعفر سبحانى، در مصاحبه با مجله الحياه‏الطيبه، ش 6و7، ص 88.

75ـ يا به گفته برخى مصاديق. ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 424.

76ـ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 1، ص 4.

77ـ ناصر مكارم شيرازى، توضيح‏المسائل، مسئله 1752؛ محمد فاضل لنكرانى، توضيح‏المسائل، مسئله 2159؛ جواد تبريزى، توضيح‏المسائل، مسئله 2063.

78ـ ر.ك: محمود منتظرظهور، اقتصاد خرد و كلان.

79ـ محمدجواد فاضل لنكرانى، «زمان و مكان و علم فقه»، در: نقش زمان و مكان در اجتهاد، ج 3، ص 59و60.

80ـ خليل‏رضا منصورى، همان، ص 55؛ محمد ابوزهره، همان، ص 256؛ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 199.

81ـ به عنوان نمونه، محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ ميرزاعلى غروى، همان، ج 3، ص 128؛ سيدمحسن حكيم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ص 106؛ سيد محمدباقر صدر، دروس فى علم‏الاصول، ج 2، ص 131؛ محمدحسين ساكت، ديباچه‏اى بر دانش حقوق، ص 352.

82ـ ر.ك: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 74.

83ـ امام خمينى، الرسائل، ج 2، ص 130.

84ـ ميرزاعلى غروى، همان، ج 1، ص 38.

85ـ وحيد بهبهانى، همان، ص 106.

86ـ محمدبن يعقوب كلينى، همان، ج 1، ص 178.

87ـ سيدمصطفى موسوى خمينى، تحريرات فى‏الاصول، تحقيق سيدمحمد سجادى و حبيب‏اللّه عظيمى، ج 4، ص 382.

88ـ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 169.

89ـ حجت‏الاسلام قديرى.

90ـ امام خمينى، صحيفه امام، ج 21، ص 150، در پاسخ به نامه حجت‏الاسلام قديرى در مورد شطرنج و آلات موسيقى به تاريخ 2/7/1367.

91ـ محمدرضا حكيمى، «اهداف دين و احكام دين»، نقدونظر، ش 1، ص 121.

92ـ دائره‏المعارف شيعه، ج 3، ص 32ـ33.

93ـ امام خمينى، ولايت فقيه، ص 5.

94ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 209، مسئله 291.

95ـ عرف عام، به معناى روش شايع و مستمر گفتارى يا كردارى در بين عموم يا غالب مردم است. محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 420؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 395.

96ـ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 432ـ433.

97ـ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 2، ص 83؛ محمدحسن نجفى، همان، ج 22، ص 46.

98ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 1، ص 772.

99ـ همان‏گونه كه مشهور فقها اين‏گونه مسائل را به خود عرف واگذار مى‏كنند. (ر.ك: محمد فاضل لنكرانى، جامع المسائل، ج 1، سؤال 948، 946و950؛ ناصر مكارم شيرازى، استفتاءات، ج 2، سؤال 719؛ لطف‏اللّه صافى گلپايگانى، جامع‏الاحكام، ج 1، سؤال 1011و1013؛ خامنه‏اى، سيدعلى، اجوبه الاستفتاءات، سؤال، 11427و1429 و 1154. و... .

100ـ اگر شرايط خاص صنفى، موجب پيدايش عرف گردد به آن عرف خاص صنفى مى‏گويند. ر.ك: ابوالحسن محمدى، همان، ص 253.

101ـ به عرف قومى از اقوام كه داراى زبان واحد مشتركى هستند مى‏گويند؛ مانند لفظ «ولد» در خصوص فرزند پسر. ر.ك: محمد بحرالعلوم، همان، ص 84

102ـ داورى مردم در تطبيق عناوين و مفاهيم بر مصاديق واقعى را عرف دقيق و بر غيرمصاديق، عرف متسامحى مى‏نامند. ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 70

103ـ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227.

104ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 204، مسئله 281.

105ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 263.

106ـ محمدجواد فاضل لنكرانى، همان، ج 3، ص 65.

107ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 142، مسئله 176.

108ـ همان، ص 65، مسئله 33.

109ـ البته بيان حكم و ضابطه كلى، در اين قسم شايد در همه موارد صحيح نباشد؛ زيرا مصاديق موضوعات احكام متنوع‏اند و با يكديگر تفاوت دارند.

110ـ سيد محمدباقر صدر، دروس فى علم‏الاصول، ج 1، ص، 54؛ محمد بحرالعلوم، همان، ص 39و42؛ ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، ج 1، ص 553.

111ـ عبداللّه جوادى آملى، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.

112ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 438.