چكيده
عرف، پديدهاى نيست كه با پيدايش اسلام كشف شده باشد، بلكه همان روش و سلوك مستمر ميان مردم است كه فقه و حقوق اسلام، در برخى موارد مُهر تأييد بر آن زده و بعضى را هم مردود دانسته است. با وجود اين، از اسناد اصلى و كاربردى براى كشف مفاهيم و معانى، تلقّى مىشود.
عرف از ابزارهايى است كه مجتهد براى استنباط حكم شرعى استفاده مىكند. نيز از پديدههاى بحثبرانگيز و متغير فقه و حقوق شيعه و اهل سنت است كه باعث تحول و دگرگونى در برخى موضوعات احكام و قوانين جامعه مىشود. از اينرو، فقيه براى به دست آوردن حكم يك پديده عرفى، بايد مسائل و شرايط مستحدث اجتماع را مورد دقت قرار دهد تا پويايى فقه شيعه محفوظ بماند.
اين مقاله با روش كتابخانهاى و مراجعه به كتب فقهى و حقوقى توانسته است مباحث مهم عرف را تجزيه و تحليل كند و ضرورتهاى آن را بازگو نمايد. در نهايت نيز يافته است كه در بعضى موارد عرف با سيره و عادت اشتباه گرفته مىشود، اجتماع و عرف در هنگام افتاء كمتر مورد توجه قرار مىگيرد. برخى مصاديق عرفى بايد توسط مراجع بيان شوند تا مكلف سرگردان نماند. عرف ابزار و از ادلّه استنباط است نه منبع استنباط.
مقدّمه
روى آوردن انسانها به دين و محور قرار گرفتن آن در شئون زندگى اجتماعى و نيازهاى روزافزون و عرضه شدن آنها به فقه و به تبع آن، پديد آمدن مسائل نوپيدا، ضرورت خروج ار تنگناى فقه فردى و ورود به گستره فقه اجتماعى را بر ما معلوم مىكند. انسان در زندگى اجتماعى خود داراى رفتارها و روابطى است كه بخش عظيمى از آنها زير پوشش مقرّرات شريعت قرار گرفته است و به شكل عرف در آمده است.
«اراده خداوند» به عنوان اصل و اساس در همه قواعد و احكام است،1 نه «سلوك و روش مردم»؛ زيرا او تنها كسى است كه از خير و شر و مصلحت و مفسده بندگان، آگاهى كامل دارد و اوامر و دستوراتش در «قرآن كريم» گرد آمده است. مفسِّر و مبيّن قرآن، اهلبيت عصمت و طهارت عليهمالسلاممىباشند كه ضمن شرح و تفسير الفاظ آن، بايد احكام و دستورات الهى آن را نيز براى مردم بازگو نمايند. در زمان غيبت نيز وظيفه فقيه جامعالشرايط است كه اين رسالت سنگين را به انجام برساند.2
اين وظيفه، سنگين است، بخصوص زمانى كه با تهاجم فرهنگى و استعمارى غرب در مناطق تحت سلطهشان، ارزشهاى والاى انسانى در لابهلاى چرخ هاى صنعتى، از بين مىروند. مثلاً، انگلستان با ورود به شبه قاره هند، به احياى عادات قديم آن منطقه ـ كه بيش از هفت قرن به بوته فراموشى سپرده شده بود ـ پرداخت. فرانسوىها در شمال آفريقا، هلندىها در جزاير هند شرقى و... به همين رويه عمل كردند.3 در كشور ما نيز از قديمالايام، به ويژه از زمان انقلاب اسلامى، با تهاجم فرهنگى غرب به مقدسات و احكام شريعت، انديشههاى مادى و پوچ، همچون آزادى غربى، مردمسالارى غربى، جوابگو نبودن دين در عرصه اجتماع و تقويت نمودن اخلاق فردى، عرفانهاى كاذب، روابط نامشروع محرم و نامحرم و...، رواج داده شده و باعث پيدايش و شكل گرفتن برخى از عرفهاى نادرست گرديده است. براى نمونه، در جامعه كنونى ـ بخصوص در شهرهاى بزرگ ـ لباسى كه مردم مىپوشند نسبت به گذشته تغييرات فراوانى كرده، پوششها متفاوت از قبل شده و شكل حجاب تغيير يافته است. مثلاً، ممكن است خانمى را مشاهده كنيم كه داراى حجاب بسيار خوبى است، ولى دخترش پوششى دارد كه با گذر زمان تغيير كرده و در عرف رواج يافته است؛ پوششى كه مناسب با شرع مقدس اسلام نيست. شايد همين مثال عرفى شدنِ شريعت و احكام باشد.4
از اينرو، «مقتضيات عصر ايجاب مىكند كه بسيارى از مسائل، مجددا مورد ارزيابى قرار گيرد و به ارزيابىهاى گذشته بسنده نشود و نظام حقوق و تكاليف خانوادگى [مسئله حجاب، بسيارى از مسائل اقتصادى، مسئله حقوق بشر و...] از جمله اين سلسله مسائل است.»5
بنابراين، فقهاى شيعه همواره دغدغه خروج از دايره شريعت و لغزش به دايره عرف را داشتند، و با تجربه علمى و عملى، بنبستشكنى و راهگشايى را با دگرگونى در فقاهت و اجتهاد به دست آوردهاند. تا آنجا كه معمار انقلاب اسلامى مىفرمايد: «روحانيت تا در همه مسائل و مشكلات حضور فعال نداشته باشد، نمىتواند درك كند كه اجتهاد مصطلح، براى اداره جامعه كافى نيست.»6 استاد مطهّرى نيز در خصوص تلاش علمى و عملى مراجع شيعه مىگويد: «مطالعه و تتبّع در كتب فقهيه، در دورهها و قرون مختلف رساند كه تدريجا بر حسب احتياجات مردم، مسائل جديدى وارد فقه شده و فقها در مقام جوابگويى برآمدهاند و به همين جهت، تدريجا بر حجم فقه افزوده شد.»7
تاكنون در مورد عرف، از گذشته در لابهلاى كتب فقهى و اصولى مانند شرايعالاسلام، جواهرالكلام، عروهالوثقى، الروضهالبهية، كفايهالاصول، فوائدالاصول، فرائدالاصول، مطارحالانظار، اصولالفقه و... مطرح بوده، اما در عصر حاضر به صورت جداگانه و مستقل از ساير ابواب فقه و اصول پا به عرصه بحث نهاده، در اين زمينه كتابهايى با زبان عربى و فارسى تحت عنوان درآمدى بر عرف، العرف و العادة فى رأىالفقها، فقه و عرف، العرف الحجيته و اثره فى فقهالمعاملات الماليه عندالحنابله، نشرالعرف فى بناء بعضالاحكام، دراسة موضوع حول نظريهالعرف، همچنين مقالاتى با عنوانهاى متفاوتى مانند: العرف، عرف در مكتب فقهى صاحب جواهر، عرف از ديدگاه امام خمينى قدسسره، عرف و عادت در قانون مدنى، عرف و بناء عقلا، نقش عرف در فقه، نقش عرف در حقوق و... به نگارش درآمده است. و در كتابهاى حقوقى مانند: مقدّمه علم حقوق، دانشنامه حقوقى، نقش عرف در حقوق مدنى ايران، مبسوط در ترمينولوژى حقوق و... بيشتر به اين موضوع پرداخته شده است.
اين موضوع به جهت گستردگى و دامنه آن ميان فقها و فقه حتى حقوق، از جنبههاى گوناگونى مىتواند مورد بررسى قرار گيرد و از مباحثى كه جاى تحقيق و تأمّل دارد، حتى از نوآورىهاى اين تحقيق مىباشد. ضرورتها و آسيبهايى است كه از جانب عرف، دامنگير فقه و حقوق شده، و كمتر مورد توجه قرار گرفته است.
آنچه كه اهميت دارد، تبيين حد و مرز عرف، واكاوى كاربردهاى ظريف آن و واضح ساختن برخى برداشتهاى ناصحيح از كاربرد آن در فقه و حقوق است و اين كار ميسر نيست، مگر با طرح مفاهيم بنيادين و كاربردى عرف، كه در ضمن آن، به هدف خود، يعنى شناسايى ضرورتها و آسيبهاى پديدآمده، نيز نايل مىآيد.
سؤال اصلى پژوهش حاضر عبارت است از: آسيبها و ضرورتهاى عرف در عصر حاضر كدام است؟
سؤالهاى تحقيق حاضر عبارتند از: 1. ماهيت عرف و نقش آن در استنباط چيست؟ 2. رابطه عرف با عادت و سيره چگونه است؟ 3. جايگاه عرف در بين ادلّه چيست و آيا عرفهاى مستحدث حجّيت دارند؟
در اين مقاله، ابتدا تعريف و كلياتى در مورد عرف ارائه، سپس رابطه آن با عادت و سيره سنجيده شده، پس از آن به كاربرد عرف در شريعت پرداخته، و در پايان برخى مباحث پيچيده عرف را تبيين كرده است.
1. عرف و آميختن آن با عادت و سيره
تعريف عرف
واژههاى عرفان، معروف، معرفت و متعارف، از عرف گرفته شده و معناى نزديك با آن دارند. عرف در لغت به معناى آرامش و سكون،8 فعل پسنديده از ناحيه عقل يا شرع،9 يا خوى و عادت10 شناساندهشده است.
عرف در قرآن كريم دو بار11 و معروف نيز سى و نه مرتبه12 به كار رفته است و در تمام اين كاربردها به معناى اعمال شناختهشده و نيكو، كه نزد مردم جامعه رواج يافته است،13 مىباشد.
در گفتار معصومان عليهمالسلام نيز اين كلمه سه كاربرد داشته كه در دو مورد به معناى «معروف و امر پسنديده»14 و در مورد سوم به معناى «يال»15 آمده است.16
عرف در اصطلاح: شارع براى عرف، تعريفى بيان نكرده است، بلكه تعريف اين واژه، به خود عرف وانهاده شده است.17 اما در ميان علماى شيعه و سنى، تعريفهاى گوناگونى ارائه گرديده18 كه برترين آن عبارت است از: «روش و شيوه مستمر عملى يا گفتارى كه در ميان همه يا بيشتر مردم، يا قوم يا گروه خاصى شناختهشده و مرسوم باشد.»19برخىعرفراشامل«مرتكزاتذهنى»نيزدانستهاند.20
پيدايش هر پديدهاى وابسته به عناصر و شرايطى است كه عرف نيز از اين قاعده مستثنا نيست. از اينرو، عناصر و منشأ آن عبارتند از: «عموميت و تكرار عمل يا گفتار معين،21 الزامآور بودن و داشتن منشأ عقلانى.»22
به متون و مسائل فقهى كه رجوع مىكنيم، واژه «عادت» در كنار «عرف» زياد به چشم مىخورد و در بسيارى از موارد، بخصوص در بين قدما، اين واژه كاربرد فراوانى پيش از عرف داشته است.23 اما اين اختلاط، باعث عدم انفكاك، و مساوى پنداشتن اين دو واژه از يكديگر شده است. حال آنكه افتراق اين دو ـ چه از حيث لغت و چه در اصطلاح ـ اجتنابناپذير است.
تعريف عادت
در نگاه اول، به علت استعمال فراوان واژه عادت در بين مردم، اين لفظ نياز به تعريف ندارد. اما چندان خالى از ابهام هم نيست.
عادت در لغت: لغتشناسان با اندكى اختلاف، «عادت» را به «رجوع به شىء بعد از برگشتن از آن»24 و «تكرار كردن چيزى دائما يا غالبا بر يك روش، بدون علاقه عقلى»25 يا «خوى و كارى كه انسان به آن خو بگيرد و در وقت معين انجام بدهد»26 تعريف كردهاند. البته اين معانى، همه براى عادت صحيح هستند؛ زيرا اگر دقت كنيم كاربرد عادت در زبان مردم به همين معانى اشاره دارد.
عادت در اصطلاح: براى عادت تعريفهاى متعددى ارائه شده است، اما شايد بهترين تعريف براى عادت اين باشد: «العاده ما استمروا عليه و عادوا اليه مره بعد اخرى»؛27 عادت چيزى است كه بر انجام آن استمرار داشته باشند و پى در پى به آن برگشت كنند. به عبارت ديگر، عادت، به روشى گفته مىشود كه فرد يا گروهى بدان خو گرفته و آن را تكرار مىنمايد.28
برخى «علاقه عقلى» را در عادت دخيل مىدانند.29 ولى عادت نياز به قبول كردن و پذيرش از جانب عقل ندارد؛ زيرا در شكل گرفتن يك شىء تكرارى در وجود انسان، غالبا به فكر و عقل احتياجى نيست. مثلاً، انسانها بسيارى از اوقات طبق عادت كارهايى انجام مىدهند كه اصلاً جايى براى فكر و عقل متصور نيست. براى مثال، هر شخص در هر روز دكمههاى لباس خود را مىبندد، اما اگر از او بپرسيم كه لباس شما چند دكمه دارد، نمىتواند جواب بدهد؛ چون در اين كار او، عقل و فكر دخيل نبوده است.
رابطه عرف و عادت
در ابتداى بحث از رابطه عرف و عادت سخن به ميان آمد. حال بايد ديد واقعا بين عرف و عادت چه ارتباطى وجود دارد؛ تا اگر يكسان بودند با هم استعمال شوند و اگر تفاوت دارند بين اين دو خلط نكرد. در مورد رابطه عرف و عادت ديدگاههاى متفاوتى (مانند تساوى،30 عموم مطلق31 و ...) از سوى علما ارائه شده است كه در ذيل، به اختصار بدان اشاره مىشود:
عرف و عادت اصطلاحى برگرفته از قرآن و حديث نيست، بلكه واژههايى هستند كه با گذشت زمان در كتب فقهى و اصولى جا گشوده و داراى تعريف شدهاند. از اينرو، اختلافهايى بين اين دو پديدار گشته است كه نه مىتوان آن دو را يكسان دانست و نه مىتوان وابستگى آنها را انكار كرد. بنابراين، در بيان رابطه اين دو، مىتوان گفت: «عموم و خصوص من وجه»32 پنداشتن آنها نيكو مىباشد؛ با اين دليل كه وجه افتراق عرف از عادت، جنبه «الزامآور بودن عرف»33 و «فردى بودن عادت»34 است و «تكرار و استمرار» كه در هر دو پديده وجود دارد، وجه اجتماع آن دو مىباشد. حاصل كلام اين است كه بين عرف و عادت تفاوت وجود دارد و شايسته نيست كه بين اين دو خلط شود.
آميختن عرف و سيره عقلا
از ديگر واژههايى كه در كنار عرف ذكر مىشود و در بسيارى از متون فقهى ـ اصولى و حقوقى، هممعناى با عرف بيان مىشود، سيره عقلاست35 كه منظور از آن، استمرار عادت مردم و بناى عملى آنها بر فعل يا ترك چيزى است.36 در خصوص رابطه عرف و سيره، جنجالى بس فراوان است. برخى بر تساوى،37 بعضى بر عموم مطلق،38 و برخى نيز به عام و خاص من وجه بودن39 نظر دارند.
اكنون به صورت خلاصه به بررسى ارتباط ميان اين دو واژه مىپردازيم. نسبت تساوى بين اين دو نيست؛ چراكه در اين صورت، هركدام بايد بتواند به جاى ديگرى استفاده شود؛ زيرا دو شىء مساوى كاربردى يكسان دارند و حال آنكه در اين مورد چنين نيست. در مفهوم عرف، توسعه است كه شامل فهم، بنا و داورى مىشود، ولى مفهوم بناى عقلا منحصر در بنا و سلوك است.40 داورى با روش و سلوك متفاوت است و نمىتوانند به جاى هم به كار برده شوند.
از طرفى، رابطه «عموم و خصوص مطلق» بين اين دو نيست؛ چون كه هيچكدام از ديگرى اعم نيست و اعم دانستن هر كدام ترجيح بلا مرجح و محتاج دليل است.
به نظر مىرسد كه ديدگاه «عموم من وجه» داراى قوت بيشترى است؛ چراكه وجه افتراق و اجتماع آن دو را چنين بيان داشتهاند: «عادات و بناهاى مردم تا وقتى كه شكل قانون به خود نگرفته است، هم عرف است و هم بناى عقلا. فهم نوع مردم از يك دليل، عرف است بدون اينكه بناى عقلا بر آن صادق باشد. بناى مشروع و مجعول، چون كفايت معاطاه در معاملات، بناى عقلاست. در حالى كه پس از اقرار و اعتبار اين كفايت، نبايد نام عرف بر آن نهاد.»41
اكنون با روشن شدن جايگاه اين دو، ضرورى است كه علما، مباحث، حدود و مصاديق هر دو پديده را به صورت تخصصى و جدا از يكديگر تحليل و تبيين كنند، تا اختلاط مذكور برطرف شود.
2. نقش عرف در استنباط احكام
عرف تنها به مرحله عمل اختصاص ندارد، بلكه عرصه گفتار را نيز شامل مىشود. مرجعيت عرف در تفسير مفاهيم و مفردات الفاظ غيرقابل انكار است.42 شارع به عنوان يك متكلم حكيم و دانا، همانند ساير افراد عرف است و از افراد عرف شمرده مىشود. از اينرو، هنگامى كه بخواهد با عرف تكلم كند بايد همانند آنها محاوره و سخن بگويد؛43 زيرا عقل حكم مىكند كه هر قانونگذارى، در رساندن و تفهيم قانون به شهروندان و مخاطبان آن قانون، بايد به قواعد و اصول رايج ميان مخاطبان و مردم پايبند، و به عرف و روش آنها در محاوره مقيد باشد و اگر روش يا شيوه خاصى براى مفاهمه دارد، بايد آن را به عرف يادآورى نمايد. حال كه شارع روش خاصى بيان نكرده، پس معلوم مىشود كه روش او در مباحث و مفاهيم لفظى، همانند عرف است.44 با اين بيان، فهم و نقش عرف در كشف الفاظ و مفاهيم شرعى روشن است. در ذيل، به نمونههايى از اين موارد اشاره مىشود:
نقش عرف در تشخيص موضوع يا مصداق
امام خمينى قدسسره در پاسخ به تلگراف آيتاللّه گلپايگانى كه ظاهرا از وضع قوانين و برخى از امتيازات مجلس شوراى اسلامى اظهار نگرانى نموده بود، مىفرمايد: «تلگرافى محترم مبنى بر نگرانى جنابعالى در اختياراتى كه به مجلس داده شده، واصل؛ اختيارات مذكور تشخيص موضوع است كه در عرف و شرع به عهده عرف است و مجلس نماينده عرف، و نمايندگان خود از عرف هستند.»45
با اين توضيح مطلب را پى مىگيريم كه موضوعات احكام، يا شرعى هستند و يا عرفى. تبيين و تعريف موضوعات شرعى بر عهده شارع است؛46 مانند «مسافر»، كه شارع آن را بيان كرده است. اما در موضوعات عرفى، اين عرف است كه در حدود موضوع (مانند: حريم، مؤونه، عيال، حرز، لقطه، اماء، صعيد)، در تحقق موضوع (مانند: تصرف در ملك غير)، و در تغيير موضوع حكم شرعى47 (مانند: ماليت داشتن و نداشتن چيزى؛ مثل خون انسان) ورود پيدا مىكند.48
شكى نيست كه تبيين موضوعات شرعى، بر عهده شرع و شارع است، اما موضوعاتى كه مخترع آن شرع نباشد، تشخيص مفاهيم و تعيين مصاديقش به عهده عرف است. از اينرو، بر فقيه لازم است براى تشخيص و تحديد آنها به عرف متخصص مراجعه كند تا در فهم آن مفاهيم دچار لغزش و اشتباه نگردد.49 امروزه با گسترش دامنه علوم، موضوعات عرفى را با مراجعه كردن به شخص عالم و متخصص به آن، بهتر مىتوان شناخت. و همين نكته موجب پيدايش تقسيمِ عرف به «كارشناس» و «غيركارشناس» مىشود. براى مثال، در علوم و مسائل پزشكى، جاى عرف ناآشنا به آن موضوعات و مسائل نيست، بلكه عرف پزشكان آشنا، بايد حكمِ موضوع و مسئله مورد بحث را بيان نمايند و ساير مردم نيز بايد به آنها رجوع كنند.
سؤال: در مواردى كه مواد مخدر جنبه درمانى پيدا كند، استفاده از آن چه حكمى دارد؟
در پاسخ به اين سؤال، همه مراجع مىفرمايند: اگر بر اساس تشخيص پزشك متخصص و مورد اطمينان، استفاده از مواد مخدر، تنها راه درمان محسوب شود (به مقدار ضرورت) اشكال ندارد.50
در اين مسئله، عرف پزشكى تشخيص مىدهد كه مواد مخدر جنبه درمانى دارد يا خير، و هر چه او بگويد حجت است. البته اين مسئله بايد مورد وثوق نيز باشد. اين نوع واگذارى را، «عرف كارشناس» مىگويند يا به عبارت ديگر، «رجوع به نظر و داورى متخصص عالم و آگاه به مسئله را، عرف كارشناس و رجوع به غير عالم و غير متخصص را عرف غيركارشناس گويند.»51
در نتيجه، ضرورى به نظر مىرسد فقيه به گونهاى باشد كه در حوزههاى مختلف علوم به نظر كارشناسان در آن زمينه رجوع كند؛ مثلاً، در مسائل اقتصادى، پزشكى، هستهاى، فنى، كشاورزى، زيستى و...، براى بيان كردن حكم يكى از اين مسائل، به نظر متخصص آن رشته رجوع كند و اين باعث مىشود كه با آگاهى بيشتر بتواند فتوا دهد.
نقش عرف در تغيير موضوع يا حكم
حكم شرعى تابع موضوع است؛ بين آنها دو رابطه سببى و مسببى برقرار است، به گونهاى كه اگر موضوع، تغيير يافت حكم نيز تغيير مىكند. گاهى تغيير موضوع به تغيير و تحول در عرف جامعه و مقتضيات زمان بستگى دارد. گواه بر مدعاى ما، كلام شهيد اول است كه مىفرمايد: «يجوز تغير الاحكام بتغير العادت.»52 از اينرو، وقتى عرف باعث دگرگونى و تغيير موضوع شد، حكم آن موضوع هم دچار تغيير و دگرگونى مىشود.
البته مصادر اوليه اسلام، جاودان و نامتغيرند و با دگرگونى احوال و شرايط، تغييرى در آنها پيش نمىآيد. آنچه كه قابليت تحول و دگرگونى دارد، ابزار و نيازهايى است كه اين مصادر را در جامعه پياده و عمل مىكند.53 مثلاً، پيش از عصر ماشين، عرف در تجارت و خريد و فروش، قيدها و شرطهايى را لازم مىدانسته كه با زياد شدن توليد و تكامل وسايل نقليه و گسترش دايره تجارت و ابزار آن در خشكى و دريا، آن قيود و شرايط، نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمىگردد. ولى امروز، تاجر شرقى از شرق به وسيله تلفن يا تلگراف، جنس را از بازرگان غربى مىخرد، معامله هم تمام شمرده مىشود، با اينكه ثمن و مثمن، جنس و بهاى آن تسليم خريدار و فروشنده نگرديده است. سپس همين تاجر، بدون تحويل گرفتن جنس، آن را به تاجر ديگرى مىفروشد. در اين مورد، چون ملاك عرف است، شرع نيز شروطى را كه قبلاً لازم مىشمرد، معتبر نمىداند و فروشنده و خريدار را به انجام تعهداتشان ملزم مىكند. اتاق بازرگانى نيز، آن دو را ملزم به تعهّداتشان مىنمايد.54
براين اساس، مورد اتّكاى شرع، عرفى است كه با تغيير زمان، دگرگون شده است؛ زيرا شرع به چگونگى ابزار و وسايل تجارت ـ هرگونه كه باشد ـ كارى ندارد. البته تا جايى كه حلالى را حرام و حرامى را حلال نكنند؛ چراكه: «حلال محّمد حلال الى يوم القيامه وحرامه حرام الى يوم القيامه.»55
از مسائل ديگرى كه با گسترش ارتباطات و جوامع دستخوش تغيير شده است، بحث حريم و مصاديق آن است؛ مانند: حريم دريا و درياچه، حريم خطوط انتقال برق، حريم لوله انتقال نفت و گاز، حريم راهآهن، حريم مرزى و هوايى، و حريم فضايى. بسيارى از اين مصاديق با تعريف حريم سنتى سازگارى ندارد. اين ناسازگارى بيشتر بدان دليل است كه حريم به معناى سنتى بر تعيين اندازهها و مقدارهاى معينى تكيه مىكند.56 ولى امروزه مصاديق متنوع و گوناگونى پديد آمده است كه فقيه بايد نسبت به آنها دقت و تأمّل داشته باشد.
تغيير پولهاى رايج، حدوث ماليت براى چيزى كه قبلاً ماليت نداشته و به سبب انتفاع از آن در بعضى امور، ماليت پيدا كرده است و نيز تغيير كيلى به وزنى و بعكس، از اين قبيل موارد به شمار مىروند.57
براى مثال، اسلام در قرآن كريم به حرمت ربا حكم كرده است.58 موضوع حكم به حرمت ربا نيز مكيل و موزون بودن اشياست؛ چنانكه امام صادق عليهالسلام مىفرمايند: «ربا واقع نمىشود، مگر در اشيايى كه كيل كردنى يا وزن كردنى باشند.»59
حال، مكيل يا موزون بودن را عرف مشخص مىكند و از آنرو كه عرف مردم در شرايط زمانى و مكانى مختلف، تفاوت دارد، عرف متكلم با عرف مخاطب دچار اختلاف مىشود. مثلاً، در يك منطقه، فروش تخم مرغ، عددى صورت مىپذيرد و در منطقهاى ديگر آن را وزن مىكنند.60 از اينرو، وقتى از امام عليهالسلام سؤال مىشود كه آيا جايز است يك گوسفند را در برابر دو گوسفند و يك تخم مرغ را در برابر دو تخم مرغ معامله كرد، حضرت مىفرمايند: مادامى كه كيل و وزنى نباشد، اشكال ندارد.61
فايده سخن آنجا آشكار مىگردد كه اگر به صورت وزنى فروخته شود، و زيادتر بگيرد، موضوع حكم به حرمت ربا است و اگر به صورت عددى بفروشد و زيادتر بگيرد، موضوع حكم به حليت بيع مىشود.
3. جايگاه عرف در شرع
جايگاه عرف در بين ادلّه
يكى از آسيبهايى كه دامنگير اجتهاد شده اين است كه آنچه فقيه بدان تمسك مىجويد بسيار اندك است. مثلاً، فقيهان، آياتالاحكام را پانصد، و برخى كمتر شماره مىكنند. اين تعداد، بسيارمحدودواندك است.62 اصوليان وقتى براى ضرورت و فايده علم رجال استدلال مىكنند، تأكيد مىورزند كه تكيهگاه اكثراحكام،روايات مىباشد.63 در حالى كه با نگاهى گسترده، تمامى آيات قرآن مىتواند منبع استنباط باشد و آياتالاحكام به شمار آيد.64
عرف يكى از ادلّه استنباط در فقه و حقوق اسلام است كه بايد جايگاه آن، به طور شايسته در كتب فقهى و اصولى نمايان گردد. با مراجعه به متون فقهى و اصولى، اين نكته آشكار مىگردد كه اصوليان و فقيهان در موارد متعددى عرف را واسطه كشف قواعد اصولى يا فقهى دانستهاند، اما چون عرف را به عنوان يك سند مستقل قبول نداشتهاند، آن را به تقرير معصوم عليهالسلام ارجاع مىدادند.65 عرف، ممكن است «منبع»66 و سرچشمه شريعت نباشد، اما مىتوان آن را به عنوان «سند و دليل»67 كشف احكام قرار داد و جايگاه آن را در كنار ساير ادلّه علم اصول تثبيت كرد؛ زيرا علم اصول را به «علمى كه از قواعدى بحث مىكند، كه نتيجه آن در طريق استنباط حكم شرعى واقع مىشود»68 تعريف مىكنند. پس عرف هم قاعدهاى است كه با كمك آن مىتوان دهها حكم شرعى را استنباط كرد. برخى از علما، علم اصول را «ادلّه اربعه بما هى ادلّه»69 مىدانند و برخى ديگر، بخصوص معاصران، آن را «هر دليلى كه بتوان با آن حكم شرعى را استنباط كرد»70 برمىشمرند. طبق اين نظريه، عرف نيز يكى از ادلّه استنباط در علم اصول است.
اما در چگونگى استنباط به وسيله آن، نزد شيعه، سه ديدگاه يا كاربرد ذكر شده است كه برخى به طور مستقل حجّيت دارند و برخى تحت عنوان «سنت» قرار مىگيرند؛ زيرا احتياج به امضاى شارع و يا عدم ردع وى دارد. در ذيل، به اين سه كاربرد اشاره مىشود:
1. گاهى عرف، موضوع حكم شرعى را تبيين مىنمايد؛ مثل تبيين معناى لفظ «صعيد» در آيه «فَتَيَمَّمُواْ صَعِيدا طَيِّبا.» (نساء: 43)
در اين كاربرد، عرف به طور مستقل حجّيت دارد، و مستقيما مورد استدلال قرار مىگيرد.
2. گاهى عرف، براى تنقيح ـ روشن ساختن ـ ظهور الفاظ به كار مىرود؛ مانند كشف مراد متكلم، اعم از شارع و غيرشارع. اين كاربرد از عرف در ابواب مختلفى از فقه، مثل اقرار، وصيت، وقف و...، داراى ثمره است.
3. گاهى عرف، سبب استنباط حكم شرعى مىگردد و اين در مواردى است كه در مسئله نصى وجود نداشته باشد؛ مانند حكم به شرعى بودن عقد استصناع كه از عقود عرفى است.
حجّيت در دو مورد اخير به استمرار عرف تا زمان معصوم عليهالسلامبستگى دارد. اما در مورد اول، علاوه بر آن، به امضا و يا عدم ردع ايشان نيز نياز دارد و در حقيقت، تحت عنوان حجّيت سنت قرار مىگيرد.71
برخى مرز كارايى عرف را ذكر كرده و چنين مىنويسند: «از اشتباهات آشكار برخى نوشتهها يكى دانستن "كارايى استقلالى عرف" با "كارايى ابزارى عرف" است. در كارايى اول، عرف منبع كشف و استنباط حكم است، همانگونه كه قرآن و سنت و عقل منبعاند، در حالى كه در كارايى دوم، عرف، وسيلهاى است در خدمت ساير ادلّه و خود ـ بذاته ـ مرجعيتى ندارد؛ نظير مراجعه به عرف در فهم قرآن و حديث و تبيين قراردادها و ابهاماتى كه در معاملات وجود دارد... لكن در بسيارى از گفتهها و نوشتهها در بحث از مرجعيت و دليل استقلالى عرف، بدون تفكيك سخن از عرف ابزارى به ميان مىآيد و براى منبع بودن عرف نمونههايى ارائه مىشود كه عرف در آن موارد كارايى آلى دارد... نتيجه سخن فوق اين است كه كاربرد فراوان عرف را نبايد دليل بر اين دانست كه عرف از منابع استنباط حكم است و از اين كه عنوان "عرف" در كنار ادلّه چهارگانه نيامده گلايه كرد.»72
بررسى اعتبار عرفهاى مستحدث73
عرف در هر زمان و مكانى تنوع و تغيير دارد. در واقع، زمان و مكان ظرف عرف هستند و در تحقق مصاديق متعدد و جديد براى عرف تأثيرگذارند. عرف در داخل اينها نمود پيدا مىكند و زمان نيز قابل تغيير و دگرگونى است و هيچ ثباتى ندارد و در اصطلاح «متصرم الوجود» است، اما تغيير زمان ذاتى است و تغيير عرف وابسته به گذر زمان است.
با گذر زمان، ممكن است در شريعت دو اتفاق بيفتد:
اول. بعضى احكام كارايى خود را از دست بدهند و در جامعه موضوعيت نداشته باشند. شاهد بر اين ادعا، كلام آيتاللّه سبحانى است كه در اين زمينه مىفرمايد:
ممكن است آفتى ديگر نيز به فقه برسد و آن، از بين رفتن جنبههاى كاربردى در فقه است، تا به صورت بازى فكرى و تمرين درآيد. در فقه اسلامى گاه مسائلى يافت مىشود كه ممكن است در طول يك قرن يك بار اتفاق نيفتد. با آنكه مسائلى اينچنين تنها ورزش فكرى است، ليكن از آنرو كه ارتباطى با زندگى انسان ندارد، صرف وقت در آنها، فقه را از حالت پويا و زنده به عالم خيال مىبرد. مثلاً، مسائل مربوط به بردهدارى كه با عنوان «اماء و عبيد» در فقه شناخته مىشود، قرنهاى پيشين موردنياز بوده، لكن امروز هيچ مصداقى در خارج ندارد.74
در اين صورت چون موضوع اينگونه احكام، از بين رفته است نياز به بحث ندارد.
دوم. با تغيير و پيشرفت جوامع و عرف، موضوعات جديدى آشكار گردد. اگرچه اين موضوعات عرفى، ظرف احكام شريعت هستند، اما خود آنها از شريعت ناشى نشدهاند، بلكه محصول روابط متقابل انسانها در زندگى اجتماعى خود هستند. ضرورتهاى زندگى جمعى اين رفتارها و پيوندها را آفريده است و شريعت فقط با احكام و رفتار خود، آنها را تصحيح كرده و در جهت مشخصى هدايت مىكند.
براى اين مورد دو فرضيه قابل تصور است:
1. موضوع75 يا اجزاى آن به گونهاى تغيير كند كه موجب تبديل حكم شود؛ مانند اينكه خون انسان در زمان گذشته به عنوان چيزى كه منفعت عقلايى ندارد و از اعيان نجسه است، مطرح بوده، از اينرو، فقها خريد و فروش آن را جايز نمىدانستند.76 اما چون امروزه، خون براى خوردن خريد و فروش نمىشود، بلكه براى تزريق به بدن بيماران و نجات جان آنان به كار مىرود و اين يك نوع استفاده عقلايى و با اهميتى است كه قابل مقايسه با نوع استفادهاى كه در گذشته از خون مىشده، نيست. بنابراين، به جواز خريد و فروش آن فتوا داده مىشود.77
2. به وجود آمدن نيازها و ضرورتهاى جديدى كه در زمانهاى گذشته به عنوان نياز و ضرورتى اجتماعى مطرح نبودهاند، اما اكنون يا در زمانهاى آينده، به تدريج به عنوان امرى ضرورى، مورد نياز جامعه بشرى است. براى نمونه، مىتوان به موضوع «پول» اشاره كرد. پول يك پديده اجتماعى است كه به منظور آسان كردن روابط اقتصادى بين مردم، به وجود آمد. شريعت هم كه هدايت اجتماعى انسان را عهدهدار است، اين پديده اجتماعى (پول) را مشمول مقرّرات خود قرار داد و بدين ترتيب، پول به عنوان يك «موضوع» در فقه نيز حضور يافت. در زمان نزول شريعت، پول ماهيت و كاركرد ويژهاى در زندگى مردم داشت و به همان ميزان و اعتبار، احكامى از سوى شريعت نسبت به داد و ستد آن صادر شد. در آن زمان، فقط پول سكهاى ارزش ذاتى داشت، اما كمكم پول در بستر تاريخ، تحول و تغيير يافت؛ تا آنجا كه امروزه برگههايى وجود دارند كه ارزش ذاتى ندارند، اما قدرت خريد افراد به آنها بستگى دارد و به عنوان وسيلهاى براى مبادله در بازار و ابزار كنترلكننده سياست اقتصادى دولت، مورد استفاده قرار مىگيرند.78
پس پول امروز با پول زمان نزول شريعت، فقط در نام مشترك است، ولى در ماهيت تبديل شده و به صورت ديگرى هم مورد استفاده قرار مىگيرد. از اينرو، همه احكام شرعى مربوط به پول آن زمان را نمىتوان در مورد پول امروز جارى كرد و فقها بايد با توجه به جايگاه جديد آن، احكام تازهاى را براى آن استنباط كنند، وگرنه صادر كردن احكام پول ديروز براى پول امروز، باعث غفلت فقه از عرف مىشود.
بسيارى از مسائل جديد علم پزشكى، همچون تشريح مرده و پيوند اعضاى او به زنده، و همينطور ضرورتهاى اقتصادى مانند بيمه و بانكدارى79 از همين قبيل مىباشند.
عرفهاى مستحدث
با توجه به مطالبى كه در مبحث پيشين ارائه شد، پاى عرفهاى مستحدث به ميان مىآيد؛ زيرا عرفهايى كه در زمان معصوم عليهالسلامپديد آمدهاند و يا پيش از آن بودهاند، تشخيص آن بر عهده معصوم عليهالسلام بوده و حكم آنها را بيان داشته است. اما تكليف عرفهاى جديد كه منشأ پيدايش مسائل جديد بسيارى شدهاند (مانند گرفتن ماليات به روش امروزى كه بيرون از مفهوم زكات و خراج است و در عصر پيامبر صلىاللهعليهوآلهوجود نداشت)80 چگونه است؟
موضوعات فراوان ديگرى نيز هستند كه به عنوان عرفهاى نوپيدا مطرحند؛ از جمله: بيمه، مضاربه، سينما، ماهواره، تصاوير و فيلمها، نحوه پوشش، روابط دختر و پسر، ذبح صنعتى، برخورد با كفار، ازدواج با اهل كتاب، قراردادها و وامهاى بانكى، مسائل پزشكى، خريد و فروش اعضاى بدن، تلقيح، تشريح، پيوند اعضا، سقط جنين، جلوگيرى از باردارى، سرقفلى، حقوق معنوى مؤلفان و مصنفان و... .
اكنون سؤال اين است كه آيا اينگونه عرفها، حجت هستند يا نمىتوان به آنهااعتمادكردوبايدكنار گذاشته شوند؟
حجّيت عرفهاى مستحدث
بسيارى از علما حجّيت را براى عرف، به صورت امضايى مىپذيرند؛81 يعنى بايد توسط معصوم امضا شود و قلم صحت از طرف او بر آن بخورد. اما در عرفهاى نوپيدا چگونه مىتوان اين امضا را به دست آورد و حجّيت آن را اثبات كرد؟
در پاسخ، مىتوان گفت: «رجوع جاهل به عالم در ارتكاز همه انسانها هست.82 امامان معصوم عليهمالسلامنيز آگاه بودند كه عالمان شيعه در عصر غيبت چارهاى جز اجتهاد و مراجعه به اسناد نداشته و عوام آنها هم به خاطر اين ارتكاز (رجوع جاهل به عالم)، گزينهاى جز رجوع به علماى خود را برنمىگزينند. با اين وضعيت، اگر رضايت امامان عليهمالسلام به اين امر نبود، بر ايشان بود كه از اين ارتكاز و تأسيس پيشبينى شده نهى نمايند؛ زيرا فرقى بين سيره متصل به عصر معصومان عليهمالسلام و غير آن از سيرههاى مستحدثى كه مورد علم امامان عليهمالسلام بوده، و از تأسيس آن در آينده خبر دادهاند، نيست.»83 چراكه شارع مقدس موظف به جلوگيرى از منكر است و اگر از سيرهاى كه در آينده محقق مىشود ناراضى باشد، دلالت عقل بر اين است كه بايد نارضايتى خود را اعلام كند؛84 زيرا بيان شريعت، حفظ دين و دفاع از نواميس الهى، از مسئوليتهاى پيامبر و امام عليهالسلاماست85 و اگر عدم بيان معصوم، موجب استقرار رويهاى باطل در انحراف از مسير حق گردد، حافظان شريعت جلوى اين رويه باطل را مىگيرند.86 از طرفى هم سكوت ايشان، دلالت بر عدم بطلان آن عرف است. البته نه اينكه از طريق معجزه و غيب بگويند؛ چون بناى شرع در بيان احكامبرمعجزه نيست.87
نتيجه سخن اين است كه فرقى بين عرف مستحدث و غيرمستحدث نيست و حجّيت براى هر دو به يك تعبير و روش مىباشد؛ اگر معصوم از عرفى نهى نكرده و مخالف متون و نصوص دينى هم نباشد و موجب پديدار شدن رويهاى باطل نشود، مىتوان به آن عمل كرد و آن را داراى اعتبار دانست.88
لحاظ عرف در فتوا
در نظر گرفتن عرف زمان و سنجيدن حكم نسبت به آن، يكى از عوامل مهم براى افتاء است. در واقع، فقيهى موفق است كه با آگاهى از عرف زمان، حكم كند. مثلاً، امام خمينى قدسسره با درايت، به حلّيت بازى شطرنج فتوا داد، مشروط به اينكه عرفا قمار به شمار نيايد و قصد برد و باخت در آن نباشد.
برخى از شاگردان ايشان بر وى خرده گرفته و اين فتوا را قبول نكردند.89 ايشان در پاسخ، چنين فرمودند:
اينجانب لازم است از برداشت جنابعالى از اخبار و احكام الهى اظهار تأسف كنم. بنابر نوشته جنابعالى، زكات تنها براى مصارف فقرا و ساير امورى است كه ذكرش رفته است و اكنون كه مصارف به صدها مقابل آن رسيده است، راهى نيست و «رهان» در «سبق و رمايه» مختص است به تير و كمان و اسب دوانى و امثال آن، كه در جنگهاى سابق به كار گرفته مىشده است و امروز هم تنها در همان موارد است. و «انفال» كه بر شيعيان تحليل شده است، امروز هم شيعيان مىتوانند بدون هيچ مانعى با ماشينهاى كذايى جنگلها را از بين ببرند و آنچه را كه باعث حفظ و سلامت محيط زيست است، نابود كنند و جان ميليونها انسان را در خطر بيندازند و هيچكس هم حق نداشته باشد مانع آنها باشد. منازل و مساجدى كه در خيابانكشىها براى معضل ترافيك و حفظ جان هزاران نفر مورد احتياج است، نبايد تخريب گردد و امثال آن. و بالجمله آنگونه كه جنابعالى از روايات برداشت داريد، تمدن جديد بكلى بايد از بين برود و مردم كوخنشين بوده و يا براى هميشه در صحرا زندگى نمايند.90
احكام بسيارى هستند كه منحصر دانستن آن در زمان گذشته، باعث عقبماندگى فقه از جامعه مىشود؛ از جمله:
ـ انحصار دانستن اجراى قصاص به واسطه شمشير؛
ـ انحصار حرمت احتكار به گندم، جو، خرما و كشمش؛
ـ انحصار ذبح حيوان با آهن؛
ـ انحصار صحت معاملات به الفاظ عربى و... .
بنابراين، مىطلبد كه در دنياى صنعتى و پيشرفته امروز، احكامْ منحصر در موارد مذكور نشود و به جنبههاى عرفى و اجتماعى نيز توجه شود. در غير اينصورت، بايد تمدن جديد به طور كلى از بين برود و مردم كوخنشين شوند.
لزوم توجه به حوزه اجتماعى و عرف
نگريستن به احكام دين، بدون توجه به اهداف دين، مورد قبول نيست؛ چراكه احكام در حال توجه به اهداف، درست استنباط مىشوند و مضمون الهى مىيابند.91 يكى از هدفهاى دين، توجه بسيار به اجتماع و جامعه است. تشريع احكام بسيارى همچون نماز جمعه و جماعت، خمس، جهاد، امر به معروف، حج، معاملات، صدقه، قصاص و... در اين زمينه، شاهد مدعاى ماست. از اينرو، توجه جدى به اجتماع ضرورى مىنمايد. عرف به عنوان پديدهاى كه خاستگاه اجتماعى دارد و بيانگر اراده اجتماع است، بايد مورد عنايت قرار گيرد. در اين دنياى مترقى كه عصر ارتباطات نام دارد، لازم است فقه از حالت فردى پا فراتر بگذارد و وارد اجتماعات بشرى شود و نياز جامعه را نيز در نظر بگيرد.
شهيد صدر در اين رابطه كلام كاملى دارد. ايشان مىفرمايد:
در ميان شيعه، اجتهاد يك هدف را دنبال مىكرد؛ تطبيق شريعت در حوزه زندگى فردى مسلمان. اين ذهنيت كه بر اثر دورى شيعيان از نظام سياسى پديد آمد، زيانهاى عديدهاى را به دنبال داشت:
1. فقه به موضوعات فردى، بيشتر پرداخته است تا موضوعات اجتماعى؛
2. فقه نگاه فردگرايانه به شريعت داشت، و از اينرو، قانون ديه و قصاص را معارض با قاعده «لاضرر» مىانگاشت.
3. فقيه هميشه به دنبال حل مشكل فرد بود. مثلاً، ربا را يك مشكل براى فرد مسلمان مىدانست، نه يك معضل اجتماعى و به همين جهت، راهحل در اين سو ارائه مىشد.
4. اين ذهنيت فردگرايانه در فهم نصوص تأثير مىگذاشت؛ از اينرو، فقيه هيچگاه براى شخصيت اجتماعى پيامبر و امام عليهالسلام به عنوان حاكم و رئيس دولت، جايگاهى قايل نبوده و تمام گفتهها و رفتار آنان را مبين حكم شرعى مىدانست.
5. نصوص شرعى را با روح تطبيق بر واقعه و اتخاذ قاعده از آن، نمىنگريست.92
به تعبير ديگر، بعد اجتماعى اسلام و بعد اجتماعى زندگى مردم، كمتر مورد توجه قرار گرفته است و نمونه آن، رسالههاى عمليه است كه در سخن والاى امام خمينى قدسسره نمود پيدا كرده است.
ايشان در مقايسه رسالههاى عمليه با منابع دينى مىنويسد: «قرآن و كتابهاى حديث، كه منابع احكام و دستورات اسلامى است، با رسالههاى عمليه، كه توسط مجتهدين عصر و مراجع نوشته مىشود، از لحاظ جامعيت و اثرگذارى كه در زندگى اجتماعى مىتواند داشته باشد، بكلى تفاوت دارد. نسبت اجتماعيات قرآن با آيات عبادى آن، از نسبت صد به يك هم بيشتر است.»93
از اينرو، بايد توجه جدى در اين زمينه صورت بگيرد، و با ورود به عرصه اجتماع، و پاسخگويى به نيازهاى جامعه، عرف تحت كنترل فقه درآيد، نه اينكه عرف، فقه را به دنبال خود بكشاند.
4. وجود تحيّر و پيچيدگى در عرف
از آسيبها و اشكالاتى كه مىتوان در اين زمينه بيان كرد، اختلافهايى است كه در برداشت و تشخيص عرف وجود دارد. همين اختلافات باعث سردرگمى و تحيّر مكلّف مىشود.
با مراجعه به رسالههاى عمليه و بررسى برخى احكام، چند صورت را در اين مسئله مىتوان تحرير كرد:
الف. تحيّر و اختلاف از خود عرف ناشى مىشود.
ب. تحيّر و اختلافاتى كه از پيچيدگى و غموض در الفاظ و موضوعات ناشى مىشود.
ج. تحيّر از جانب فقها ناشى مىشود.
در واقع، اين سه صورت، از «مقلد»، «مجتهد» و «الفاظ عرفى» سرچشمه مىگيرد كه در اين بخش به بررسى آنها مىپردازيم.
1. تحيّر ناشى از عرف
پرسش: ملاك و مرجع تشخيص موسيقى و غناى حرام در نظام اسلامى كيست؛ وزارت ارشاد، حوزه هنرى سازمان تبليغات اسلامى، كارشناسان موسيقى، فقيهان، عرف مردم و يا شخص؟
همه مراجع در پاسخ به اين سؤال، مىگويند: در تعيين و تشخيص موسيقى حرام از حلال، بايد به عرف عام مراجعه كرد.94
همانگونه كه ملاحظه مىشود، در اين مسئله و ساير موضوعات عرفى، تشخيص به «عرف عام»95 واگذار شده است. عرف عام هم برداشتهاى مختلفى دارد؛ مثلاً، عرف مردمى كه در محيط مذهبى هستند با عرف مردمى كه در محيطهاى غيرمذهبى هستند يا از لحاظ فرهنگى متفاوتند، فرق دارد. پس آيا حرمت هم براى آنها متفاوت است؟ يعنى ـ مثلاً ـ براى عرف مذهبى هرگونه موسيقى حرام، ولى براى عرف نيمهمذهبى فقط موسيقىهاى تند و محرز حرام است؛96 با توجه به اين نكته كه عرف، به «تسامحگرايى» و «بىمبالاتى» نام يافته است.97 با توجه به اين فرض، مكلفان دچار تحيّر و سرگردانى مىشوند. پس چاره كار چيست؟
برخى اينگونه گفتهاند: «فقها در مورد اين شيوه (واگذارى موضوعات حقوقى و درك ماهيات به عرف) به دو دسته موافق و مخالف قسمت شدهاند. از اعاظم موافقان، صاحب جواهرالكلام است و از اكابر مخالفان، قرافى مالكى از سران فقه مالكى كه گفته است: «فقيه خود از آحاد ناس است و اعرف از متعارف مردم است. وقتى كه او نداند، از عامه و سوقه كارى برنيايد، اما خود او راهى ارائه نكرده است. هرچند كه در مخالفت مصاب و سخن او عين صواب است.»98
نقد و بررسى
اولاً، از آنرو كه مردم كوچه و بازار، مخاطب احكام و اسناد شرعى هستند، پس ناچار كار تفسير و قضاوت در مسائلى كه به آنها واگذار شده عين صواب است؛ زيرا چه معنا دارد كه مخاطبان، مردم كوچه و بازار باشند، اما تطبيق و تشخيص را شخص يا سازمان ديگرى بر عهده داشته باشد! پس اصل واگذارى به عرف كار درست و «وضع الشىء فى موضعه» است؛ چراكه در حوزه وظايف خود مردم مىباشد.99
ثانيا، واگذارى موضوعات به عرف در بسيارى از جاها كارگشا و بهتر است. مثلاً، موضوعات تخصصى بايد به اهل و متخصص همان موضوع واگذار گردد؛ موضوعات صنفى به «عرف خاص صنفى»،100 و موضوعات لفظى محلى به «عرف محلى خاص».101 اين مهم موجب كمتر شدن اختلاف در عرف مىشود. به تعبير ديگر، موضوع و تطبيق آن را بايد عرف كارشناس بر عهده گيرد؛ چراكه در حيطه كار و عمل خود، آشنايى كامل دارد. (توضيح اين مطلب، در بحث عرف كارشناس آمد.)
ثالثا، وقتى سخن از عرف به ميان مىآيد منظور عرف دقيق102 و به دور از تسامح است كه با دقت، تطبيق و تشخيص را بر عهده مىگيرد. از اينرو، اگر مكلف، بخواهد به طور دقيق حكم و موضوعى را تفسير كند، مشكلى برايش به وجود نمىآيد؛ زيرا وقتى به چيزى قطع پيدا كرد، اين قطع برايش حجت است و طبق آن عمل مىكند و نزد خدا نيز معذور است؛ چراكه به قطع شرعى خود عمل كرده و وظيفه فحص و بررسى هم نداشته تا بگوييم چرا تفحص نكرده است؛ چون مرجعيت و داورى با خود او بوده است. همانگونه كه امام خمينى قدسسره در اينباره مىفرمايند:
تسامح عرفى در هيچ جايى معيار نيست، نه در بيان مفاهيم و نه در تشخيص مصاديق. و اگر سخن از مراجعه به عرف است، منظور عرف با همه دقتهايش در تشخيص مفاهيم و مصاديق است. اين عرف ـ در برابر تشخيص دقيق و برهانى عقل ـ معيار است.103
2. تحيّر ناشى از ابهام و اختلاف در الفاظ
سؤال: آيا ميان انواع موسيقىها از قبيل اصيل (سنتى)، كلاسيك، محلى، پاپ و... تفاوتى در حكم هست؟
پاسخ همه مراجع: خير، هيچگونه تفاوتى ميان آنها در حكم نيست، و معيار حرمت استماعِ موسيقى، «طربانگيزى و لهوى بودن» آن است.104
در فقه موضوعات بسيارى به عرف واگذار گرديده است كه برخى از آنها داراى پيچيدگى هستند؛ مانند: غنا، طربانگيزى، ريبه، تهييج، زينت، ايجاد مفسده و... . و تعدادى نيز واضح و آشكار است؛ مانند: آب، زمين، خاك، خون، لباس، آفتاب، بول، ميته، ابل و... .
به نظر مىرسد واگذارى قسم اول به مردم كوچه و بازار صحيح نباشد؛ چراكه وقتى در خود لفظ ابهام و پيچيدگى وجود دارد، مخاطبان عام آن نيز دچار مشكل مىشوند. بنابراين، بايد براى تفسير آنها از مرجع و منبع ديگرى كمك جست. حال آن مرجع كيست؟
الفاظى كه ريشه شرعى دارند و در شرع به آنها اشاره شده (مانند غنا)، خود شرع به تفسير آنها مىپردازد و مجتهد معناى شرعى را در دسترس مكلّف قرار مىدهد تا مكلّف با بهرهگيرى از آن، تكليف خود را پيدا كند. اما در جايى كه شرع سكوت كرده يا ـ به اصطلاح ـ از موارد «ما لا نص فيه» است، تشخيص آن به عهده عرف است.105 در اين فرض، اگر الفاظ، مشكل و پيچيده باشند، عرف در تفسير و معناى آنها دچار تحيّر و درماندگى مىشود. (در صورت بعد، به پاسخ اين مسئله مىپردازيم.)
3. تحيّر ناشى از احاله مجتهد
در صورت اول، «شخص مكلّف» باعث تحيّر مىشد و در صورت دوم، پيچيدگى و ابهامى كه در «الفاظ» وجود داشت. اما در اين صورت، تحير از جانب «احاله مجتهد» است كه به بيان آن مىپردازيم:
الفاظ و احكام دو گونه به مكلّف حواله داده مىشوند:
الف. به صورت فردى: احكامى هستند كه هيچ ارتباطى به نظام و اجتماع ندارند؛106 مانند «احتمال ضرر» در اين مثال: چشم من ضعيف است و مىترسم روزه برايم ضرر داشته باشد، تكليف من چيست؟
همه مراجع در پاسخ به چنين سؤالى مىفرمايند: اگر خوف ضررعقلايىباشد،روزهبرشماواجب نيست... .107
در اينجا ملاك تشخيص ضرر با شخص مكلّف است و او خود مىداند كه برايش ضرر وجود دارد يا خير. حتى فقيه و مرجع، نمىتواند براى او تعيين ضرر كند. در اين مورد، اصلاً معنا ندارد كه بگوييم: فقيه احتمال ضرر را براى مكلّف تبيين كند، بلكه تشخيص آن، وظيفه شخص مكلّف است. اينگونه واگذارى، هرگز باعث آسيب و اختلاف نمىشود.
ب. به صورت عام و عمومى: از اين جمله مىتوان به مواردى نظير ماليت داشتن، مفهوم غنا، عقد بيمه، مضاربههاى بانكى و... اشاره كرد.
در اين موضوعات، عرف عام داورى مىكند. در اين صورت، فقيه چون خودش از عرف عام محسوب مىشود و يك كارشناس خبره است، مىتواند تا جايى كه ممكن است مفاهيم الفاظ را تبيين كند، تا تحيّر نيز از مكلّف و عرف رفع شود و مكلف راحتتر بتواند به وظيفه خود عمل كند.
بنابراين، در موضوعات عرفى عام، جاى روشنگرى براى مجتهد وجود دارد، اما در موضوعات فردى و خاص، فرد مكلّف وظيفه خود را تشخيص مىدهد؛ همان بيانى كه آيتاللّه مكارم شيرازى در ذيل ذكر كردهاند:
پرسش: آيا رنگ خودكار مانع از صحت وضو است؟
آيتاللّه مكارم شيرازى در پاسخ به اين سؤال مىگويد: در مورد جوهر خودكار به اين نتيجه رسيدهام كه جرم ضعيفى دارد و مانع از رسيدن آب به پوست نيست.108 حال آنكه ساير مراجع چنين پاسخ مىدهند: اگر جرم داشته باشد، مانع است و بايد براى وضو، برطرف شود.
در اينجا، جرم داشتن جوهر خودكار از مقولههايى است كه مرجع با آن سروكار دارد، از اينرو، مىتواند خيلى شفاف و واضح حكم را بگويد تا مكلّف از تحيّر خلاص شود.109
به عبارت ديگر، براى فقيه دو شأن و مقام قابل تصور است: 1. فقيه بودن؛ 2. يكى از افراد عرف بودن.
در مقام اول، فقيه وظيفه دارد در مواردى از كتاب و سنت كه نصى بر حكم شرعى وجود ندارد، به استنباط احكام بپردازد و احكام الهى را از لوح محفوظ طبق شرايط فقاهت، استخراج كند و در اختيار مكلف بگذارد.110
اما در مقام دوم، فقيه چون خودش از افراد عرف است و از حيث مكلّف بودن به تكليف الهى، با عرف متحد است و «غريزه عقلا و قدرت تحليل و تحقيق دارد، بر خلاف مردم كه طبق غريرهشان كارى انجام مىدهند، اما قدرت تجزيه و تحليل آن را ندارند»،111 مىتواند با تسلط بر جميع ابواب فقهى و احاطه كامل بر مبانى اصولى و تمام ادلّه، با تكيه بر عرف، مسائل و موضوعات پيچيده را تفسير كند. اين شيوه، بهترين كمك براى رفع تحيّر است. هرچند امروزه با گسترش ارتباطات و مسائل تبليغى، اينگونه فعاليتها (شفافسازى و روشنگرى) كم و بيش انجام مىشود، اما كافى نيست. اگر در هنگام صدور فتوا بعضى از الفاظى كه پيچيده هستند و به عرف عام واگذار شدهاند، فقيه در آنها توضيح و بيان داشته باشد، بهترين راه براى حل اين آسيب است.
برخى براى حل اين آسيبها چنين گفتهاند:
نهادهاى دينى و به ويژه فقيهان و مراجع، مىتوانند به مكلّفان در اينباره كمك نمايند و در تفسير مفاهيم عرفى و رساندن مكلّف به قرار و اطمينان در تطبيقات به وى مدد رسانند... فقيهان مىتوانند با مراجعه به عرف، معيار بسيارى از مفاهيم عرفى را با زبان و معيار قابل فهم براى مردم تفسير كنند. با دقت و كمك گرفتن از گروههاى علمى و كارشناسان و تشكيل نهادى دقيق و واكاوى ارتكازات مردم عمليات تطبيق را عهدهدار گردند، به گونهاى كه مقلّد از اين تفسير و تطبيق بهره برد، بدون اينكه نيازى در تكفل اين كار توسط شخص مكلف باشد... .112
نتيجهگيرى
از جمله نتايجى كه اين تحقيق بدان دست يافته است، مىتوان به موارد ذيل اشاره كرد:
1. رابطه عرف با عادت و سيره، عموم و خصوص من وجه است؛ بدين بيان كه عرف «الزامآور» است، اما عادت چنين نيست. «فهم نوع مردم» از يك دليل عرف است، اما سيره نيست. پس كاربرد همسان آنها درست نيست.
2. «عرفهاى مستحدثى» كه منشأ پيدايش مسائل جديد بسيارى (مانند بيمه، سينما، روابط دختر و پسر، ماهواره و...) هستند، بايد دنبال سرچشمهاى براى بيان حكم آنها بود و در صورت صحت، آن را پذيرفت.
3. عرف از «ادلّه» استنباط احكام است نه از «منابع» اصلى. از اينرو، به صورت «ابزارى» مورد استفاده قرار مىگيرد نه به صورت «استقلالى».
4. «ابهام و پيچيدگى» در عرف از سه جنبه (عرف، الفاظ، و مجتهدان) قابل ملاحظه است كه با «روشنگرى» و تبيين اين ابهامها و رجوع به نظر «عرف كارشناس»، مىتوان آسيبهاى موجود را برطرف كرد.
... منابع
ـ نهجالبلاغه، ترجمه محمد دشتى، قم، وجدانى، 1381.
ـ ابراهيم بن نجيم، زينالعابدين، الاشباه و النظائر على مذهب ابىحنيفه النعمان، تحقيق عبدالعزيز محمدالوكيل، بىجا، مؤسسة الحلبى و شركاء، 1387ق.
ـ ابنفارس، احمد، معجم مقاييساللغة، تحقيق عبدالسلام محمدهارون، قم، مكتب الاكلامالاسلامى، 1404ق.
ـ ابنمنظور، لسانالعرب، قم، ادبالحوزه، 1405ق.
ـ افندى، سيد محمدامين، مجموعة رسائل ابنعابدين، بىنا، بىجا، 1237ق.
ـ انصارى، مرتضى، كتاب المكاسب، چ چهارم، دارالحكمة، 1370.
ـ ـــــ ، فرائدالاصول، چ دوم، قم، مجمع الفكرالاسلامى، 1422ق.
ـ ايروانى غروى، ميرزاعلى، حاشيه المكاسب، چ دوم، تهران، مطبعه رشديه، 1379.
ـ بحرالعلوم، محمد، الاجتهاد اصوله و احكامه، تهران، دارالزهرا، 1397ق.
ـ بهبهانى، وحيد، الفوائدالحائريه، قم،مجمعالفكرالاسلامى، 1415ق.
ـ جبار گلباغى ماسوله، سيدعلى، درآمدى بر عرف، قم، دفتر تبليغات اسلامى، 1378.
ـ جبرالالفى، محمد، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقهالاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 3234ـ3285.
ـ جزايرى، محمدجعفر، منتهىالدرايه فى توضيحالكفايه، چ دوم، قم، بىنا، 1412ق.
ـ جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، تهران، گنج دانش، 1378.
ـ ـــــ ، دانشنامه حقوقى، چ دوم، تهران، اميركبير، 1356.
ـ جعيط، كمالالدين، «العرف»، مجمع الفقهالاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، 1409ق، ص 2968ـ3015.
ـ جناتى، محمدابراهيم، منابع اجتهاد (از ديدگاه مذاهب اسلامى)، تهران، كيهان، 1370.
ـ جوادى آملى، عبداللّه، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.
ـ حرّ عاملى، محمدبن حسن، وسائلالشيعه، تحقيق محمد راضى، بيروت، دارالاحياء التراثالعربى، بىتا.
ـ حسينى، سيدمجتبى، رساله دانشجويى، بىجا، معارف، 1384.
ـ حكيم، سيدمحسن، مستمسك العروهالوثقى، قم، اسماعيليان، 1411ق.
ـ حكيمى، محمدرضا، «اهداف دين و احكام دين»، نقد ونظر، ش 1، زمستان 1373، ص 120ـ165.
ـ خامنهاى، سيدعلى، اجوبه الاستفتاءات، قم، دفتر معظمله، 1424ق.
ـ خرازى، سيدمحسن، «پژوهشى پيرامون عرف»، مشكوه، ش 21، زمستان 1367، ص 28ـ93.
ـ خراسانى، محمدكاظم، كفايهالاصول، قم، مؤسسة آلالبيت، 1409ق.
ـ خوئى، سيدابوالقاسم، معجم رجالالحديث و تفصيل طبقات الرواه، چ پنجم، بىجا، مركز نشر آثار شيعه، 1372.
ـ خوانسارى، سيداحمد، جامعالمدارك، تعليق علىاكبر غفارى، چ دوم، قم، اسماعيليان، 1405ق.
ـ دائرهالمعارف شيعه، چ ششم، بيروت، دارالتعارف للمطبوعات، 1997م.
ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غريبالقرآن، ط. الثانيه، قم، نشر الكتاب، 1404ق.
ـ زبيدى، محمدمرتضى، تاجالعروس من جواهرالقاموس، تحقيق عبدالستار احمد فراح، بيروت، دارالهدايه، 1385ق.
ـ ساكت، محمدحسين، ديباچهاى بر دانش حقوق، تهران، نخست، 1371.
ـ سبحانى، جعفر، درس خارج اصول، 24/8/1388.
ـ ـــــ ، الموجز فى اصولالفقه، چ هشتم، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1381.
ـ سبزوارى، عبدالاعلى، تهذيبالاصول، بيروت، الدارالاسلاميه، 1406ق.
ـ سيورى، مقدادبن عبداللّه (فاضل مقداد)، كنزالعرفان، ترجمه عبدالرحيم عقيقى بخشايشى، قم، نويد اسلام، 1384.
ـ صافى گلپايگانى، لطفاللّه، جامعالاحكام، قم، حضرت معصومه عليهاالسلام، 1417ق.
ـ صدر، سيد محمدباقر، دروس فى علمالاصول، بىجا، مؤسسة النشرالاسلامى، 1412ق.
ـ ـــــ ، المعالم الجديدهللاصول، بيروت، مطبعة النعمان، 1358ق.
ـ طباطبائى حكيم، محمدتقى، الاصولالعامة للفقهالمقارن، قم، مؤسسة آلالبيت لاحياءالتراث، 1979م.
ـ طباطبائى، سيد محمدحسين، الميزان، ترجمه سيد محمدباقر موسوى همدانى، چ پنجم، قم، انتشارات اسلامى، 1374.
ـ طبرسى، فضلبن حسن، مجمعالبيان فى تفسيرالقرآن، تحقيق سيدهاشم رسولى محلاتى، تهران، مكتبة العلميهالاسلامية، بىتا.
ـ طرابلسى، عبدالعزيزبن براج، المهذب، قم، مؤسسة نشرالاسلامى، 1406ق.
ـ عاملى، محمدبن مكى (شهيد اول)، القوائد و الفوائد فى الفقه و الاصول و العربيه، تحقيق سيد عبدالهادى حكيم، قم، كتابفروشى مفيد، بىتا.
ـ عراقى، ضياءالدين، نهايهالافكار، تحقيق محمد مؤمن، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.
ـ عليدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، چ سوم، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى، 1386.
ـ عميد، حسن، فرهنگ فارسى عميد، چ شانزدهم، تهران، اميركبير، 1360.
ـ عميدزنجانى، عباسعلى، فقه سياسى، تهران، اميركبير، 1367.
ـ فاضل لنكرانى، محمد، جامعالمسائل، قم، مطبوعاتى امير، 1377.
ـ فاضل لنكرانى، محمدجواد «زمان و مكان و علم فقه»، در: نقش زمان و مكان در اجتهاد، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1374.
ـ فاضل هرندى، محيىالدين، حريم در فقه شيعه، قم، حوزه علميه قم، 1376.
ـ فيض كاشانى، ملّامحسين، رساله آيينه شاهى، به كوشش رسول جعفريان، قم، كتابخانه آيتاللّهالعظمى مرعشى نجفى، 1371.
ـ فيض، عليرضا، مبادى فقه و اصول، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1373.
ـ قمى، ميرزاابوالقاسم، قوانين الأصول، تهران، مكتبهالعلميه الاسلاميه، 1378ق.
ـ كاظمى خراسانى، محمدعلى، فوائدالاصول، تحقيق رحمتاللّه رحمتى، قم، مؤسسهالنشر الاسلامى، 1496ق.
ـ كلانترى، ابوالقاسم، مطارحالانظار، قم، مؤسسة آلالبيت، 1404ق.
ـ كلينى، محمدبن يعقوب، الكافى، ترجمه و شرح سيدجواد مصطفوى، تهران، علميه اسلامى، بىتا.
ـ مجاهد، سيدمحمد، مفاتيحالاصول، قم، مؤسسه آلالبيت، بىتا.
ـ مجلسى، محمدباقر، بحارالانوار، تحقيق محمدباقر محمودى، تهران، وزارهالثقافه و الارشاد الاسلامى، 1368.
ـ مسعودى، محمدمهدى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهشهاى قرآنى، ش 4، زمستان 1374، ص 47ـ102.
ـ مشكينى، على، تحريرالمعالم، قم، مهر، 1396ق.
ـ مطهّرى، مرتضى، ده گفتار، قم، صدرا، 1376.
ـ ـــــ ، نظام حقوق زن در اسلام، قم، صدرا، 1376.
ـ مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، تحقيق عباسعلى زارعى سبزوارى، قم، بوستان كتاب، 1380ق.
ـ مغنيه، محمدجواد، «نحو فقهالاسلامى فى اسلوب جديد؛ روشى نو در استنباط احكام»، ترجمه عبدالرضا ايزدپناه، كاوشى نو در فقه اسلامى، پيششماره 1، بهمن 1372، ص 151ـ160.
ـ مفيد، محمدبن محمد، المقنعه، ط. الثانية، قم، مؤسسة النشرالاسلامى، 1411ق.
ـ مكارم شيرازى، ناصر، استفتائات جديد، تهيه و تنظيم ابوالقاسم علياننژادى، چ دوم، قم، مدرسهالامام علىبن ابيطالب (ع)، 1380.
ـ ـــــ ، انوارالفقاهه، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1387.
ـ ـــــ ، و ديگران، تفسير نمونه، چ بيستودوم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، بىتا.
ـ منتظرظهور، محمود، اقتصاد خرد و كلان، چ ششم، تهران، دانشگاه تهران، 1359.
ـ موسوى خمينى، سيدروحالله، الرسائل، قم، اسماعيليان، 1385ق.
ـ ـــــ ، انوارالهدايه فى التعليقه على الكفايه، تحقيق مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى و مكتب الاعلامالاسلامى، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1372.
ـ ـــــ ، صحيفه نور، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ ارشاد اسلامى و سازمان مدارك فرهنگى انقلاب اسلامى، 1378.
ـ ـــــ ، ولايت فقيه، چ نهم، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1378.
ـ موسوى خمينى، سيدمصطفى، تحريرات فىالاصول، تحقيق سيدمحمد سجادى، حبيباللّه عظيمى، تهران، وزارهالثقافه والارشاد الاسلامى، 1372.
ـ نجفى، محمدحسن، جواهرالكلام، تصحيح محمود آخوندى، چ هفتم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1397ق.
ـ نسفى، عبدالدين احمد، كشفالاسرار، بيروت، دارالكتبالعلميه، 1406ق.
ـ واسعى، سيدمحمد، جايگاه عرف در فقه، تهران، كانون انديشه جوان، 1385.
ـ يزدى، سيد محمدكاظم، عروهالوثقى، چ دوم، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1397ق.
* كارشناسى ارشد فقه و مبانى حقوق، دانشگاه مفيد. دريافت: 11/6/89 ـ پذيرش: 25/1/90.
This e-mail address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.
1ـ انعام: 57.
2ـ محمّدباقر مجلسى، بحارالانوار، تحقيق محمدباقر محمودى، ج 53، ب 31، ص 181.
3ـ محمد جبرالالفى، «العرف ـ بحث فقهى مقارن»، مجمع الفقهالاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 3291.
4ـ در همين زمينه مىتوان به مواردى نظير: شرابخوارى، قماربازى و اختلاط زن و مرد در عروسىها، روابط دختر و پسر و بسيارى از پديدههايى كه در جامعه رواج يافته است، اشاره كرد.
5ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام، مقدّمه.
6ـ امام خمينى، صحيفه نور، ج 21، ص 100.
7ـ مرتضى مطهّرى، ده گفتار، ص 89.
8ـ احمدبن فارس، معجم مقاييساللغه، تحقيق عبدالسلام محمدهارون، ج 4، ص 281.
9ـ محمدبن مكرم ابنمنظور، لسانالعرب، ج 9، ص 238ـ239.
10ـ حسن عميد، فرهنگ عميد، ص 728.
11ـ اعراف: 199؛ مرسلات: 1.
12ـ به عنوان نمونه: بقره: 178، 180، 228، 229، 231، 232، 233، 234، 236، 240، 241و263؛ آلعمران: 104، 110و114؛ نساء: 6،19، 25و 114؛ اعراف: 157؛ توبه: 67و71؛ محمد: 21؛ طلاق: 2؛ لقمان: 17؛ حج: 41؛ ممتحنه: 12؛ احزاب: 6.
13ـ فضلبن حسن طبرسى، مجمعالبيان فى تفسيرالقرآن، تحقيق سيدهاشم رسولى محلاتى، ج 2، ص 115؛ سيد محمدحسين طباطبائى، الميزان، ج 1، ص 380؛ ناصر مكارم شيرازى و ديگران، تفسير نمونه، ج 7، ص 62.
14ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 75، ص 375؛ نهجالبلاغه، ترجمه محمد دشتى، نامه 35.
15ـ محمدباقر مجلسى، همان، ج 18، ص 375.
16ـ ر.ك: سيدمحمد واسعى، جايگاه عرف در فقه، ص 15.
17ـ امام خمينى، انوارالهدايه، ج 1، ص 106 و 196.
18ـ براى نمونه، ر.ك: ابراهيمبن نجيم حنفى، الاشباه و النظائر على مذهب ابىحنيفه النعمان، تحقيق عبدالعزيز محمدالوكيل، ص 101؛ سيد محمدباقر صدر، المعالم الجديده للاصول، ص 168؛ عباسعلى عميدزنجانى، فقه سياسى، ج 2، ص 217؛ محمدعلى كاظمى، تقرير فرائدالاصول، تحقيق رحمتاللّه رحمتى، ج 3، ص 192.
19ـ محمدتقى طباطبائى حكيم، الاصولالعامة للفقهالمقارن، ص 419؛ محمدحسين نائينى، فوائدالاصول، ج 3، ص 192؛ عليرضا فيض، مبادى فقه و اصول، ص 219 و 224ـ225؛ خليلرضا منصورى، نظريهالعرف و دورها فى عمليهالاستنباط، ص 51؛ وهبه زحيلى، اصول الفقهالاسلامى، ج 2، ص 828؛ محمد ابوزهره، اصولالفقه، ص 255؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227.
20ـ سيد محمدباقر صدر، بحوث فى علمالاصول، ج 4، ص 234.
21ـ جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 4، ص 2522؛ ابوالحسن محمدى، مبانى استنباط حقوق اسلامى يا اصول فقه، ص 251؛ محمدابراهيم جناتى، منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 254، 391و395.
22ـ كمالالدين جعيط، «العرف»، مجمع الفقهالاسلامى، دور پنجم، عدد پنجم، جزء چهارم، ص 2999.
23ـ ر.ك، محمدبن نعمان مفيد، المقنعه، ص 532 و 538؛ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، تصحيح محمود آخوندى، ص 136؛ عبدالعزيزبن البراج طرابلسى، المهذب، ج 1، ص 424و430.
24ـ راغب اصفهانى، المفردات فى غريبالقرآن، ص 351.
25ـ محمدمرتضى حسينى زبيدى، تاجالعروس، ج 8، ص 443.
26ـ حسن عميد، همان، ص 225.
27ـ عبدالدين احمد النسفى، كشفالاسرار، ص 593.
28ـ ر.ك: محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ مهدى مهريزى، كتابشناسى اصول فقه شيعه، ص 33؛ عليرضا فيض، همان، ص 204؛ وهبه زحيلى، همان، ج 2، ص 828ـ829؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 57ـ58؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 254ـ255؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 392ـ394.
29ـ محمدامين افندى، مجموعه رسائل ابن عابدين، ج 2، ص 114.
30ـ محمدمرتضى حسينى زبيدى، همان، ج 8، ص 443.
31ـ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 395؛ ابوالحسن محمدى، همان، ص 252.
32ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.
33ـ ملّامحسن فيض كاشانى، رساله آيينه شاهى، ص 237.
34ـ ابوالحسن محمدى، همان، ص 255.
35ـ ر.ك: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، تحقيق عباسعلى زارعى سبزوارى، ص 513؛ محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 192؛ جعفر سبحانى، الموجز، ص 150؛ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 2، ص 883؛ ابوالقاسم كلانترى، تقرير مطارحالانظار، ص 150؛ عباسعلى عميدزنجانى، همان، ج 2، ص 221؛ براى آگاهى بيشتر، ر.ك: جبار گلباغى ماسوله، درآمدى بر عرف، ص 172و173.
36ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 513؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 413؛ امام خمينى، الرسائل، ج 2، ص 130؛ محمدجعفر جزايرى، منتهىالدراية فى توضيحالكفاية، ج 5، ص 292؛ على مشكينى، تحريرالمعالم، ص 31.
37ـ عباسعلى عميدزنجانى، همان، ج 2، ص 221.
38ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 2، ص 883.
39ـ همو، دانشنامه حقوقى، ج 2، ص 60.
40ـ ابوالقاسم عليدوست، فقه و عرف، ص 120.
41ـ همان.
42ـ جعفر سبحانى، درس خارج اصول، 24 آبان 1388.
43ـ مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 228؛ وحيد بهبهانى، فوائدالحائريه، ص 106و 463.
44ـ ر.ك: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 55؛ وحيد بهبهانى، همان، ص 105ـ106؛ سيدمحمد مجاهد، مفاتيحالاصول، ص 41.
45ـ امام خمينى، صحيفه امام، ج 15، ص 310.
46ـ سيدمحسن حكيم، مستمسك العروهالوثقى، ج 1، ص 105.
47ـ برخى قايل به تغيير موضوع نيستند و مىگويند كه در اين موارد مصداق تغيير مىكند. ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 424.
48ـ براى مطالعه بيشتر، ر.ك: محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ محمدعلى كاظمى، همان، ج 13، ص 192؛ عليرضا فيض، همان، ص 219و224؛ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227؛ عبدالكريم نمله، المهذب فى علم اصول الفقهالمقارن، ج 3، ص 1020؛ محمد بحرالعلوم، الاجتهاد اصوله و احكامه، ص 81 و 84.
49ـ عبدالاعلى سبزوارى، تهذيبالاصول، ج 2، ص 19؛ عليرضا فيض، همان، ص 222.
50ـ سيدمجتبى حسينى، رساله دانشجويى استفتاءات، پرسش 455.
51ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 72.
52ـ محمدبن مكى العاملى، القواعد و الفوائد، ج 1، ص 151.
53ـ محمدجواد مغنيه، «نحو فقهالاسلامى فى اسلوب جديد، روشى نو در استنباط احكام»، ترجمه عبدالرضا ايزدپناه، كاوشى نو در فقه اسلامى، پيششماره 1، ص 151ـ160.
54ـ همان.
55ـ محمدبن يعقوب كلينى، اصول كافى، ج 1، ص 58.
56ـ محىالدين فاضل هرندى، حريم در فقه شيعه، ص 86.
57ـ سيدمحسن خرازى، «پژوهشى پيرامون عرف»، مشكوه، ش 21، ص 75ـ76.
58ـ بقره: 275.
59ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائلالشيعه، تحقيق محمد راضى، ج 8، ص 123و133.
60ـ محمدبن على مجاهد، مفاتيحالاصول، ص 41.
61ـ محمدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج 8، ص 134.
62ـ مقدادبن عبداللّه سيورى، كنزالعرفان، ترجمه عبدالرحيم عقيقى بخشايشى، ج 1، ص 5.
63ـ سيدابوالقاسم خوئى، معجم رجالالحديث، ج 1، ص 19.
64ـ براى مطالعه بيشتر، ر.ك: محمدمهدى مسعودى، «گستره مباحث فقهى قرآن»، پژوهشهاى قرآنى، ش 4، ص 47.
65ـ ر.ك: محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ ميرزاعلى غروى، التنقيح فى شرح العروهالوثقى، ج 3، ص 128؛ سيدمحسن حكيم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ سيداحمد خوانسارى، جامعالمدارك، ج 1، ص 216؛ سيد محمدتقى حكيم، اصول العامه، ص 410.
66ـ منابع اجتهاد، منابع و مصادرى است كه مجتهد براى استنباط احكام به آنها رجوع مىنمايند. ر.ك: محمدابراهيم جناتى، همان، ص 3و4.
67ـ دليل به چيزى گفته مىشود كه قابليت استنباط حكم شرعى از آن وجود دارد. محمدحسين نائينى، اجودالتقريرات، ج 1، ص 3؛ وحيد بهبهانى، همان، ص 49.
68ـ محمدرضا مظفر، همان، ص 19.
69ـ ميرزاابوالقاسم قمى، قوانينالاصول، ج 1، ص 9.
70ـ محمدكاظم خراسانى، كفايهالاصول، ج 1، ص 7؛ محمدرضا مظفر، همان، ص 20.
71ـ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 419؛ محمدحسين نائينى، همان، ج 3، ص 192؛ عليرضا فيض، همان، ص 219، 224و254؛ خليلرضا منصورى، نظرية العرف ودورها فى عملية الاستنباط، ص 51؛ وهبه زحيلى، اصول الفقهالاسلامى، ج 2، ص 828.
72ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 23، پاورقى.
73ـ عرفى است كه پس از ظهور اسلام و پس از تشريع احكام به وجود آمده باشد. محمد ابوزهره، اصول فقه، ص 256؛ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 199.
74ـ جعفر سبحانى، در مصاحبه با مجله الحياهالطيبه، ش 6و7، ص 88.
75ـ يا به گفته برخى مصاديق. ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 424.
76ـ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 1، ص 4.
77ـ ناصر مكارم شيرازى، توضيحالمسائل، مسئله 1752؛ محمد فاضل لنكرانى، توضيحالمسائل، مسئله 2159؛ جواد تبريزى، توضيحالمسائل، مسئله 2063.
78ـ ر.ك: محمود منتظرظهور، اقتصاد خرد و كلان.
79ـ محمدجواد فاضل لنكرانى، «زمان و مكان و علم فقه»، در: نقش زمان و مكان در اجتهاد، ج 3، ص 59و60.
80ـ خليلرضا منصورى، همان، ص 55؛ محمد ابوزهره، همان، ص 256؛ محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 199.
81ـ به عنوان نمونه، محمدعلى كاظمى، همان، ج 3، ص 161؛ ميرزاعلى غروى، همان، ج 3، ص 128؛ سيدمحسن حكيم، همان، ج 2، ص 18، 38و70؛ عبدالاعلى سبزوارى، تهذيب الاصول، ص 106؛ سيد محمدباقر صدر، دروس فى علمالاصول، ج 2، ص 131؛ محمدحسين ساكت، ديباچهاى بر دانش حقوق، ص 352.
82ـ ر.ك: مرتضى انصارى، فرائدالاصول، ج 1، ص 74.
83ـ امام خمينى، الرسائل، ج 2، ص 130.
84ـ ميرزاعلى غروى، همان، ج 1، ص 38.
85ـ وحيد بهبهانى، همان، ص 106.
86ـ محمدبن يعقوب كلينى، همان، ج 1، ص 178.
87ـ سيدمصطفى موسوى خمينى، تحريرات فىالاصول، تحقيق سيدمحمد سجادى و حبيباللّه عظيمى، ج 4، ص 382.
88ـ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 169.
89ـ حجتالاسلام قديرى.
90ـ امام خمينى، صحيفه امام، ج 21، ص 150، در پاسخ به نامه حجتالاسلام قديرى در مورد شطرنج و آلات موسيقى به تاريخ 2/7/1367.
91ـ محمدرضا حكيمى، «اهداف دين و احكام دين»، نقدونظر، ش 1، ص 121.
92ـ دائرهالمعارف شيعه، ج 3، ص 32ـ33.
93ـ امام خمينى، ولايت فقيه، ص 5.
94ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 209، مسئله 291.
95ـ عرف عام، به معناى روش شايع و مستمر گفتارى يا كردارى در بين عموم يا غالب مردم است. محمدتقى طباطبايى حكيم، همان، ص 420؛ محمدابراهيم جناتى، همان، ص 395.
96ـ ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 432ـ433.
97ـ مرتضى انصارى، المكاسب، ج 2، ص 83؛ محمدحسن نجفى، همان، ج 22، ص 46.
98ـ محمدجعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمينولوژى حقوق، ج 1، ص 772.
99ـ همانگونه كه مشهور فقها اينگونه مسائل را به خود عرف واگذار مىكنند. (ر.ك: محمد فاضل لنكرانى، جامع المسائل، ج 1، سؤال 948، 946و950؛ ناصر مكارم شيرازى، استفتاءات، ج 2، سؤال 719؛ لطفاللّه صافى گلپايگانى، جامعالاحكام، ج 1، سؤال 1011و1013؛ خامنهاى، سيدعلى، اجوبه الاستفتاءات، سؤال، 11427و1429 و 1154. و... .
100ـ اگر شرايط خاص صنفى، موجب پيدايش عرف گردد به آن عرف خاص صنفى مىگويند. ر.ك: ابوالحسن محمدى، همان، ص 253.
101ـ به عرف قومى از اقوام كه داراى زبان واحد مشتركى هستند مىگويند؛ مانند لفظ «ولد» در خصوص فرزند پسر. ر.ك: محمد بحرالعلوم، همان، ص 84
102ـ داورى مردم در تطبيق عناوين و مفاهيم بر مصاديق واقعى را عرف دقيق و بر غيرمصاديق، عرف متسامحى مىنامند. ر.ك: ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 70
103ـ امام خمينى، الرسائل، ج 1، ص 227.
104ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 204، مسئله 281.
105ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 263.
106ـ محمدجواد فاضل لنكرانى، همان، ج 3، ص 65.
107ـ سيدمجتبى حسينى، همان، ص 142، مسئله 176.
108ـ همان، ص 65، مسئله 33.
109ـ البته بيان حكم و ضابطه كلى، در اين قسم شايد در همه موارد صحيح نباشد؛ زيرا مصاديق موضوعات احكام متنوعاند و با يكديگر تفاوت دارند.
110ـ سيد محمدباقر صدر، دروس فى علمالاصول، ج 1، ص، 54؛ محمد بحرالعلوم، همان، ص 39و42؛ ناصر مكارم شيرازى، انوارالفقاهه، ج 1، ص 553.
111ـ عبداللّه جوادى آملى، درس خارج فقه، 5 خرداد 1389.
112ـ ابوالقاسم عليدوست، همان، ص 438.