عدالت و قضاوت زنان

در قوانین مربوط به شرایط انتخاب قاضی در نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران مصوب مجلس شورای اسلامی در اردیبهشت ماه ، سال ۱۳۶۱ چنین آورده شده که

قاضی می بایست دارای این شرایط باشد : ایمان ، عدالت ، تعهد عملی به موازین اسلام ، وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران ،طهارت مولد، تابعیت ایرانی،عدم اعتیاد به مواد مخدر،و دارا بودن اجتهاد یا اجازه از سوی شورای عالی قضایی،و نیز گفته شده که قاضی از میان مردان واجد شرایط انتخاب می شود....در این صورت به موجب این مصوبه اگر زنی دارای تمامی شرایط ذکر شده فوق باشد نمی تواند قضاوت نماید، شرط مرد بودن قاضی برگرفته از قول مشهور فقهاست که زن را شایسته قضاوت کردن نمی دانند و در راستای اثبات نظر خویش به ادله ای از کتاب (قرآن) ، سنت، روایات ، عقل ، و اجماع تمسک جسته اند و از سوی دیگر فقهایی هستند که با نظر مشهور (مخالفت با قضاوت بانوان ) مخالف می باشند همانگونه که مشاهده شد در شرایط مصوب قانون جمهوری اسلامی ایران در خصوص قضاوت اجازه به قاضی غیر مجتهد از سوی شورای عالی قضایی داده شده ،این قانون برگرفته شده از دستور امام خمینی(ره) بنیانگذار نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران می باشد که فرموده : هر یک از اشخاصی که متصدی هستند اگر مجتهد عادل باشند ، مستقلاً می توانند و چنانچه مجتهد نباشند ، آنها به تعیین مجتهد در یک زمانی که ما فاقد هستیم ، افرادی که تمام جهات را مستجمع باشند ، با تعیین مجتهد تصدّی می کنند .

نظر به اینکه در متون فقهی مرجع(که در متن تحقیق به آن اشاره شده ) به روشنی شرط اجتهاد قاضی ذکر شده است و مشاهده می کنیم بنا بر مقتضیات زمان و مسائل پیش آمده امام خمینی (ره) از حکم حکومتی استفاده نموده و از شرط مذکور عدول شده است .این سوال پیش می آید که آیا شرط (مرد بودن قاضی )که ظن غالب نظر فقها را در برمی گیرد و از ابتدا نیز در شرط بودن آن عده ای از فقها تشکیک ، برخی نیز آنرا قبول نداشته و برخی نیز اسمی از آن در کتب خود نبرده اند نیز همانند شرط اجتهاد با عنایت به مقتضیات زمان وتوسعه روابط اجتماعی بانوان و تصدی منصبهای متعدد توسط ایشان ، امکان دارد از طریق حکم حکومتی برداشته شود ، در راستای پاسخگویی به پرسشهایی مربوط به قضاوت و حیطه عملکرد زنان، در این تحقیق به بررسی مبانی فقهی موافقان و مخالفان قضاوت زنان پرداخته شده که در این خصوص آیات مورد اختلاف همچنین ادله مطرح شده از روایات ، سنت ، اجماع و عقل نیز مورد کنکاش قرار گرفته تا با توجه به ضروریتها ، ویژگیهای فقهی مباحث، و سیر تاریخی نظریات، امکان تجدید نظر وارائه راه حل آنهم بر مبنای کاملا علمی و مستند ارائه شود. و اما ویژگیهای فقهی مباحث ،در متن تحقیق خواهد آمد لیکن مختصری از ضرورتهای تحقیق با عنایت به گستردگی جوامع و حضور گسترده زنان در امور اجتماعی و اخذ پست و مناصب حساس از جمله نمایندگی مجلس ، ریاست وزارت خانه هاوادارت و.... ، همچنین رویارویی کشور با مجامع بین المللی به ویژه سازمان ملل متحد و تصریح این سازمانها بر ممنوعیت بکارگیری هرگونه تبعیض در اعطای پستهای اداری و قضایی به اشخاص که نمونه بارز آن را می توان معاهده نامه شماره۱۱۱( کمیته اجرای استانداردکنفرانس سازمان بین المللی ملل متحد که همزمان با جلسات عمومی کنفرانس بین المللی کار تشکیل می شود و وظیفه اصلی آن بررسی تعهدات دولتهای عضو نسبت به کنواسیونهاست ) مبنی بر عدم تبعیض در اشتغال و استخدام است و ایران در سال ۱۳۴۳ آن را قبول نموده و متعهد به اجرای مفاد آن می باشد ،سالهاست که مسئله تبعیض شغل در ایران براساس جنس و مذهب مطرح می باشد نشانگر این مطلب است نقش زنان در جوامع امروزی پررنگ تر از گذشته شده و این مسئله به صورت بین المللی مورد پذیرش ملل است و به همین سبب از لحاظ شرایط با آنچه در گذشته با آن مواجه بوده اند تفاوت چمشگیری دارد لذا می بایست تدبیری اندیشیه شود تا با وجود ضروریتهای موجود و داشتن راه حل منطقی از اینگونه تضاد هایی که کشور در سطح بین المللی با آن مواجه است کاسته شود مضاف براینکه راه حل های موجود هم از لحاظ فقاهتی و هم از لحاظ اجتماعی می تواند مورد تاییدو پر فایده باشد .

۱ ۱) هدف ، پیشینه تحقیق ،بیان موضوع ،سوالات و روش کار تحقیق.

وَاللَّهُ یَقْضِی بِالْحَقِّ وَالَّذِینَ یَدْعُونَ مِن دُونِهِ لَا یَقْضُونَ بِشَیْءٍ إِنَّ اللَّهَ هُوَ السَّمِیعُ الْبَصِیرُو خداست که به حق داوری می کند و کسانی را که در برابر او می خوانند [عاجزند و] به چیزی داوری نمی کنند در حقیقت خداست که خود شنوای بیناست (غافر۲۰)

قضاوت یکی از ارکان حکومتهاست و در حکومت اسلامی جایگاه رفیعی دارد چنانچه پیشوای انقلاب اسلامی در این زمینه فرمودند:« می دانید که جمهوری ما اسلامی است و اگر قضاوتش که در راس آن تقریبا واقع است اسلامی نباشد ما نمی توانیم به جمهوری مان ، جمهوری اسلامی بگویم .....و از همه مهمتر قضا و قضاوت است که باید روی موازین اسلام باشد ». لذا طبق موازین اسلام قضاوت حق خدا ، پیامبر (ص)،و ائمه اطهار(ع)وکسانی که ایشان تعیین نموده و یا اجازه قضاوت به آنها داده اند ، می باشد هدف از این تحقیق آن است که بیابیم آیا زنان نیز می توانند همانند مردان اگر دارای شرایط کامل از جمله اجتهاد و دیگر شرایط باشند ، به قضاوت بپردازند یا دلیل و منع روشی از جانب معصوم (ع) که برای امامیه حجت است در منع قضاوت ایشان وجود دارد همچنین بررسی نمائیم اگر دلیلی در خصوص منع قضاوت وجود دارد به صورت مطلق قضاوت زنان را منع نموده یا شرایطی را اعلام نموده که در صورت رفع آن شرایط زنان بتوانند قضاوت نمایند و در این راستا می توان به سوالاتی از جمله چگونگی اطلاق آیات و روایات مورد استناد فقها برشرط مرد بودن قاضی، و آیا به صراحت در این آیات و روایات زنان از قضاوت منع شده اند؟ یا نوع فتوای فقها در زمینه شرط مرد بودن قاضی ،اجتهادی و براساس انواع اجماع(محصل ،منقول) است یا جنبه های دیگری هم مطرح است ؟ همچنین نوع حکم مرد بودن قاضی، تکلیفی است یا وضعی و یا درصورت صحت و بدون مناقشه بودن ذکوریت قاضی زن می تواند به صورت تحکیم ، قاضی خانواده و یا مشاور قاضی حکم یا مشاوره با نظر قطعی دهد ؟و... .... پیشینه تحقیق به قرون گذشته اسلامی باز می گردد در آنجا که فقهای نخستین سخنی از شرط مردبودن قاضی به میان نیاورده و از زمان شیخ طوسی به بعد بود که شرط مرد بودن قاضی به صورت اجتهادی توسط ایشان وارد متون فقهی امامیه شد اختلاف در میان مجتهدین درخصوص قضاوت بانوان به وجود آمد و خواهیم دید که برخی از فقها به طور مطلق قضاوت ایشان را باطل دانسته و بعضی نیز در مواردی که شهادت ایشان پذیرفته است قضاوت ایشان را نافذ و عده ای هم بطور مطلق قضاوت ایشان را جایز دانسته اند روش کار در این تحقیق مراجعه به متون پایه فقهی و بهره جستن از منابع ارزشمند علما و مفاخر اسلام با استفاده از فیش برداری و تجزیه و تحلیل اطلاعات و دادها می باشد امید است به حول و قوه باری تعالی راه حل مناسبی جهت رفع گوشه ای از مشکلات جامعه اسلامی ارائه گردد . در این تحقیق مباحث مربوط به آراءفقهای شیعه به سه دوره متقدم ، متاخر ومعاصر تقسیم شده و ملاک این تقسیم ، متقدم از غیبت صغری تا زمان شیخ طوسی(۴۶۰ه ق ) و متاخر از زمان شیخ طوسی تا صده ۱۳۰۰ و معاصر ۱۰۰ سال اخیر می باشد همچنین آراء فقهای اهل سنت به شیوه جداگانه و به ترتیب تاریخ به آراء فقهای حنفی ،شافعی ،مالکی ،وحنبلی تقسیم شده و در انتها نیز آراء فرقه هایی از اهل سنت که از بین رفته ذکر شده است .

به جهت ورود به مطلب و آشنایی با مفهوم و معنی قضاوت به بررسی برخی از اقوال اهل لغت و فقهای اسلامی و همچنین بیان مفهوم قضا از دیدگاه امام خمینی (ره) بیانگذار انقلاب اسلامی ایران به صورت مختصر و کوتاه می پردازیم .

۲۱) قضاء

کلمه قضاء در

۱) قرآن کریم به معنی فصل درحکم، اداء ، وإنها ، اتمام واکمال ، خلق وتقدیر ، ، اراده ، امر ، اظهار حکم فعل حتم فراغ آمده است .

۲) درلسان العرب به معنی حکم آورده شده اصل آن قضای بوده که «ی» تبدیل به همزه شده است و گفته شده اصل آن به معنی قطع و فصل است که هنگامی که قاضی حکم می کند و اختلاف را تمام می کند .

۳) قضاء در قاموس المحیط به معنی حکم کردن، پرداختن، پروا کردن، حجامت، قرض را دادن بیان شده و قضاوت به معنی حکم کردن بین دو نفر یا بیشتر ذکر شده است

۴) .در اقرب الموارد این کلمه به معنی فصل و حکم آمده است

۵) در تاج العروس نیز درمعنی حکم و عهد و وصیت بکار رفته است .

۲ ۲)قضا در تعبیر فقها ی اسلامی با عبارات مختلفی آ مده است که عبارتست از :

الف ) .حنبلی ها درتعریف گفته اند: قضاوت حکم شرعی الزامی جهت حل و فصل خصومات می باشد.

ب ) . ابن رشد مالکی: قضا عبارت است از اخبار به حکم شرعی الزام آور.

ت ) فقهای شافعی: قضا عبارت است از فصل خصومت بین دو نفر یا بیشتر براساس حکم خداوند

ث ) حنفی ها: قضا عبارت است از فصل خصومت ها و قطع منازعات به صورت خاص

ج ) فقهای امامیه: قضا یک نوع ولایت شرعی است برای کسانی که اهلیت فتوا نسبت به جزئیات قوانین بر اشخاص را دارند، تا حقی را ثابت نموده و مستحق آن را استیفا نماید.

ح ) امام خمینی (ره ) تعریف جامعی از قضاء ارائه داده اند لذا به آن بسنده نموده واز ارائه دیگراقوال در این خصوص صرف نظر می نمایم .«قضا بمعنای داوری و حکم کردن بین مردم بمنظور بر طرف نمودن نزاع از بین آنان است با شرائطی که ذکر می شود، و این منصب از مناصب بسیار سنگین است که از ناحیه خدای متعال به رسول اسلام صلی الله علیه و آله و از ناحیه آن جناب به ائمه معصومین علیه السلام و از ناحیه آن حضرات به فقیهی جامع الشرائطی که بعدا ذکر می شود باشد واگذار شده است .عمل قضا و حکم کردن در بین مردم برای کسی که اهلیت آن را ندارد حرام است هر چند که در اختلاف راجع به امور حقیره و ناچیز باشد، بنابراین کسی که خود را مجتهد عادل و جامع شرائط فتوی و حکم نمی داند حرام است متصدی امر قضا بشود، هر چند مردم او را دارای اهلیت بدانند، و بر کسانیکه اهلیت دارند عمل قضا واجب کفائی است و گاه می شود که این واجب کفائی واجب عینی می شود و آن زمانیست که در شهر و اطراف آن (البته نه اطراف بسیار دور به مقداری که رفتن بدانجا دشوار و حرجی باشد) هیچ کس که این واجب کفائی را کفایت کند به جز یک نفر پیدا نشود که در اینصورت برای آن یک نفر واجب عینی می شود. »

۲۳) قضاء در سیره رسول الله

قضا دراسلام منصبی است الهی، کسی می تواند قضاوت کند که از جانب خدا مستقیماً (مانند پیامبران) و یا با واسطه ( مانند مجتهدین) اجازه قضاوت داشته باشند. قرآن کریم نخست حکم و قضا را مختص ذات باری تعالی دانسته و سپس انبیاء را به عنوان حاکمان و قضات منصوب، از جانب خداوند معرفی نموده است. خداوند خطاب به پیامبر اسلام می فرماید: که بین مردم به اساس کتاب خدا به حق وعدالت قضاوت کن

یک مورد از قضاوت پیامبر اکرم (ص):

«عدی بن عدی از پدرش نقل می کند که امرؤ القیس با مردی از حضرموت باهم، سر زمینی، اختلاف داشتند ، جهت حل اختلاف خدمت حضرت پیامبر آمدند . حضرت از امرؤالقیس پرسید ایا شاهد داری ! جواب داد نه، حضرت فرمود پس طرف تو باید قسم بخورد.گفت: بنابراین زمینم از دست می رود . حضرت فرمود: اگر زمین تو به واسطه قسم او از دستت برود ، طرف تو از کسانی خواهد بود که خداوند در روز قیامت به او نظر ننموده واو را تزکیه نخواهد کرد وبراو عذاب درد ناک می باشد . وقتی کلام حضرت به اینجا رسید مرد حضرموتی، فریادی کشید و زمین را به صاحبش برگرداند» .

۴.۲) اولین قاضی زن در زمان خلفای عباسی

در طول تاریخ اسلام اولین زنی که قضاوت نموده گویا زنی خدمتکار به نام ثمل در زمان مقدر عباسی(۳۰۶ه ق) می باشد که به گزینش سیده مادر خلیفه به مظالم رسیدگی می کرد. نقل شده در اعتراض به این گماردن هیچ کس در جلسه اول مظالم ثمل نیامد ولی یک قاضی به نام ابوالحسن اشنانی به دستیاری او پیوست و به پرونده رسیدگی کرد

۳) آراء فقهای متقدم

۳ ۱) ابتدای مطلب اشاره به کتاب فقه الرضا، این کتاب که منسوب به امام هشتم شیعیان حضرت امام علی بن موسی الرضا «ع»(۱۵۳ ۲۰۲ ه ق ) می باشد،در آن اشاره ای به شرط مرد بودن قاضی نشده است

بزرگان فقه شیعه از جمله:

۳ ۲) ابوصلاح حلبی(۳۴۷ ۴۴۷ه) در کتاب کافی اشاره ای به شرط مرد بودن قاضی ننموده اند و از روایت ابی خدیجه :

«امام صادق(ع) می فرمایند:از اینکه شماری از شما شماری دیگر را به داوری قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید .بلکه مردی را میان خود برگزینید که به احکام ما داناست ، پس من او را به قضاوت سپرده ام ».

در جهت اذن امام در زمان غیبت برای تعیین قاضی استفاده نموده است در مطالب بعدی خواهد آمد که برخی از فقهای بزرگ متاخر از این روایت به عنوان مویدی در جهت شرط مرد بودن قاضی استفاده نموده اند .

وی همچنین می گوید :

«اجرای احکام خداوند و قضاوت از کارهای ویژه و برعهده امامان است .اگر برای امام ممکن نشد ،برای غیر شیعه وکسی که شرایط نیابت عام را ندارد جایز نیست که اقدام کند وآن شرایط عبارتند از دانایی به حق در اموری که به او برای داوری مراجعه می شود ، داشتن عدالت و ورع و دین مداری و داوری و توانایی بر انجام و نهادن هرچیزی درجایگاه خود » .

ملاحظه نمودید که در فراز سخن وی هیچ گونه اشاره ای به شرط مرد بودن قاضی نشده است به نظر می رسد وی نخستین فقیهی است که از ویژگیهای قاضی بعد از ویژگی فقاهت سخن به میان آورده است ..

۳۳) شیخ صدوق (متوفی ۳۸۲ ه)

شیخ صدوق در هیچ یک از کتب خود به اینکه زنان حق قضاوت دارند یا نه سخنی نگفته است حتی در المقنع فی الفقه ولی روایاتی را یاد می کند که فقهای بعدی از آن برممنوعیت قضاوت زنان استناد نموده اند.

این روایت از ابوالحسین محمد بن علی بن الشاه توسط شیخ صدوق نقل شده که

«از پیامبر گرامی اسلام(ص) نقل شده است که ایشان به حضرت علی (ع) فرمودند ای علی :

جمعه و جماعت ، اذان و اقامه ، عیادت مریض ، تشییع جنازه ، دویدن (هروله) بین صفا و مروه ، استلام حجر ، سر تراشیدن برای بیرون آمدن از احرام ، از زنان برداشته شده است زنان نباید عهدار قضاوت شوند و نه طرف مشورت قرار گیرند و نه ازدواج خود را برعهده بگیرند»

همچنین روایت دیگری که از وی نقل شده روایت ابی خدیجه می باشد .

« امام صادق(ع) می فرمایند:از اینکه شماری از شما شماری دیگر را به داوری قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید .بلکه کسی را میان خود برگزینید که به احکام ما داناست ، پس من او را به قضاوت سپرده ام».

روایت دیگری که شیخ صدوق در باب نوادر آورده که شاید دلیل بر ضعف سند این روایت یا دلالت آن باشد روایت محمد بن ابی عمیر است که از امام صادق (ع) نقل می نماید که پدر بزرگوارش از حضرت علی (ع) شندیده است « مردی از همسر خود به علی (ع) شکایت برد حضرت از جای برخاست و درحال خطابه فرمودند مردمان هیچ گاه از زنان فرمان نبرید ، آنانرا در هیچ مالی امین قرار ندهید و.... پس همیشه با آنان به مدارا رفتار کنید سخن به نیکی بگویید ، امید است رفتار خودشان را نیکو گردانند»

مصداق حکم به فرمان نبردن از زنان روشن نیست که آیا قضاوت را شامل می شود یاخیر همچنین بعید به نظر می رسد که عقلا" در هیچ یک از امور اداری ، اجتماعی و خانوادگی نباید از زن اطاعت نمود زیرا قوام و داوم نظم جامعه و قوانین موضوعه بهم می خورد همچنین شکایت بردن مرد از زن خود نزد آن حضرت بیانگر دعوا و اختلاف خانوادگی است که آن حضرت می فرماید با آنان مدارا کنید تا شیوه خود را اصلاح کنند و تعمیم آن به مسائل اجتماعی جای تامل است و نیز این سوال پیش می آید که اگر مردان به هیچ گونه امر زنان، عمل نکنند اگر زن امر به مواردی ازجمله احکام عبادی نماید آیا مرد نباید به امر آن عمل نماید لذا به نظر می رسد سیاق روایت در بیان اموری است که زن با انگیزه های نفسانی به مرد امر می نماید.

شیخ صدوق متن وصیت حضرت علی (ع) به امام حسن مجتبی(ع) و محمدبن حنفیه در کتب خود آورده است که برخی از فقها آنرا درجهت منع قضاوت زنان مورد استناد قرار داده اند .

وصیت حضرت علی (ع) به امام حسن در بازگشت از جنگ صفین .« از مشورت با زنان بپرهیز که رآی آنان سست و تصمیم آنان ناپایدار است و آنان را درپرده حجاب نگاه دار تا نامحرمان آنان را نبینند زیرا که سخت گیری درپوشش عامل سلامت و استواری آنان است بیرون رفتن زنان بدتر از آن نیست که افراد نامطمئن را درمیان آنان راه دهی .اگر بتوانی به گونه ای رفتار کن که غیر تو رانشناسند .چنان که کاری که بالاتر از توانایی زن است به او وامگذار که زن چون گل ظریف است نه قهرمان» .

این نامه یکی از مشهورترین وصایای حضرت علی (ع) است که علمای پیش از سید رضی نیز آنرا ثبت و ضبط نموده اند از جمله شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه آنرا به لفظ قال امیرمومنین در خطاب به محمد بن حنفیه آورده و در خصال آنرا خطاب به امام حسن (ع) آورده که می تواند بیانگر وثوق این روایت نیز باشد همچنین بیانگر این باشد که آنحضرت در هر دو وصیت این فراز را بکار برده است .

ثقه السلام کلینی نیز همین روایت را در کتاب الرسائل باسندی متصل به امام ابی جعفر باقر(ع)آورده است .

سید بن طاووس در کتاب کشف المحجه الی ثمره المهجه اسناد فراوانی از این روایت را بیان نموده است که راویان فراوانی از فقهای اهل سنت و شیعه آنرا نقل نموده اند .

روشن است توصیه حضرت علی (ع) مربوط به روابط خانوادگی و درچارچوب مسائل زن و شوهر است و نه در بیان حکمی الزامی مبنی بر منع شرکت زنان در روابط و مناسب اجتماعی و این توصیه حضرت به فرزندش می تواند در جهت بهبود روابط زندگی و آشنایی بیشتر با رفتار شخصی زنان باشد همچنین از سیاق روایت برداشت می شود که نهی و امر موجود در آن اجباری و الزامی نبوده تا بتوان حکم کلی از آن استنباط کرد همچنین آن حضرت می فرماید کارهایی که در حد زنان نیست به آنها واگذار نکنید عدم تعیین حد و حدود واگذاری کارها به زنان موید این مطلب است که حضرت درصدد بیان حسن روابط زناشویی بوده و مراد این است که کارهایی بیش از قدرت و توان زن به او واگذار نشود .این مطلب که نباید کارهایی بیش از قدرت و توانایی زن به او واگذار شود دلیل نمی شود که امر قضاوت را بر آن حمل نماییم شاید از عهده برخی خارج باشد شاید هم به این گونه نباشد لذا اگر بگوییم سپردن مدیریهای خانوادگی و اجتماعی بر اساس این روایت ممنوع و حرام می باشد حکم به تعطیلی قوام و نظام جامعه و خانواده داده ایم بخاطر اینکه علاوه براینکه برخی از زنان مدیریت خانواده را برعهده دارند در پستهای زیادی نیز مشغول فعالیت می باشند پس چرا روایت ارشادی واضح را که درخصوص روابط زناشویی و تداوم پیوند زناشویی بکار رفته است به صورت دشوار و دوراز ذهن تعمیم به حکم کلی تشریعی دهیم .

روایت دیگری را که شیخ بیان نموده حدیثی از امام محمد باقر (ع) می باشد

احمد بن حسن قطان حدیثی را که سندش به امام باقر (ع) می رسد بیان می نماید که در آن گفته شده «از زنان ولایت بر قضاء برداشته شده است »

شیخ صدوق این حدیث را در من لایحضره الفقیه نیاورده است امکان دارد به دلیل این باشد که سند این حدیث ضعیف است ولی فقهای زیادی به این روایت در جهت منع قضاوت زنان استناد جسته اند.ازجمله : سید محمد مجاهد ،سید جواد عاملی ، سید کاظم طباطبایی ،شیخ محمد حسین نجفی ملا احمد بن محمد مهدی نراقی .

۳ ۴) ابی عبد الله محمد بن نعمان الحارثی البغدادی ، معروف به شیخ مفید(۳۳۶ ۴۱۳ ه) روایتی را ذکر می نماید که برخی از فقهای بعدی آن را درجهت مرد بودن قاضی استفاده نموده اند ولی خود ذکری از شرط مرد بودن ننموده است .

از ابن عباس و او از پیامبر اکرم (ص) بیان کرده که آن حضرت در پاسخ به سوالات عبدالله بن سلام که از آن حضرت پرسید «آیا آدم از حوا خلق شده است یا حوا از آدم پیامبر اکرم (ص) فرمودند حوا از آدم خلق شده و اگر آدم از حوا خلق شده بود هر آینه طلاق در دست زنان بود نه دست مردان و در برابر این سوال خود از کل آدم خلق شد یا از بعض آدم فرمودند: از بعض آدم خلق شده و اگر از کل آدم خلق شده بود هر آینه زنان نیز میتوانستند مانند مردان قضاوت نمایند » .

همچنین طبرسی از قول شیخ مفید در کتاب مستدرک الوسائل باب المراه لاتولی القضاء همان حدیث را می نویسد و همچنین می گوید شیخ مفید در ابواب مقدمات نکاح در کتاب اختصاص(ص۵۰ ) نوشته است «در روایتی آمده است هنگامی که خداوند تعالی دستور به خارج شدن حوا از بهشت داد فرمودند : خارج شو از بهشت ما تو را ناقص العقل و دین و میراث قرارداده ایم ...»

اما آنچه مسلم است شیخ طوسی از این روایات در جهت منع قضاوت زنان استفاده نموده است .

ولیکن شیخ مفید در شراط قاضی می نویسد : « قضاوت در میان مردم از ارزش والایی برخوردار است ،هیچ کسی به خود اطمینان نخواهد یافت که قضاوت کند مگر آنکه خردمند،کامل ودانای به کتاب خدا و ناسخ ومنسوخ باشد .مشاهده می کنیم که ایشان از شرط مرد بودن جهت قضاوت استفاده ننموده است.» .

۳ ۵)سید مرتضی ( ۳۵۵ ۴۳۶ ه ق)در انتصار و در کتاب ناصریات (مسائل ناصریات)سخنی در مخالفت با قضاوت زنان بیان نکرده است .

۳ ۶ )ابو علی ،ابن عبدالعزیز دیلمی «ملقب به سالار ، سلار»(۴۶۳ ه ق )

وی که از شاگردان شیخ مفید و سید مرتضی است در اثر فقهی خود یادی از شرایط قاضی ننموده است .

۳ ۷) قاضی ابن براج الطرابلسی ، ابوالقاسم عبدالعزیزبن نحریر. ( ۴۰۰ ۴۸۱ه ق) می گوید :.... «و اما کمال احکام در آن است که قاضی ، بالغ کاتب،عالم به قضاوت ،دین دار ،پرهیزگار،(کسی که این صفات را داراست )پس اوست که اهل ولایت بر قضا می باشد

مشا هده نمودیم که ایشان شرط مرد بودن قاضی را در هیچ یک از کتب فقهی خود ذکر نکرده است .

۴۱) فقهای متاخر

از این دوره شرط مرد بودن بطور جدی وارد مباحث فقهی فقها می شود هرچند تعدادی از فقها این شرط را ذکر نمی کنند ولیکن ادعای اجماع در این دوره صورت می گیرد

۴ ۲) شیخ ابوجعفرمحمد بن الحسن طوسی(۳۸۵ ۴۶۰ ه ق) می گوید:.

«شرط سوّم قاضی آنست که در دو چیز، خلقت و احکام ، کامل باشد.....و امّا کمال در احکام آنست که بالغ ، عاقل ، آزاد و مرد باشد. که حق قضاوت به هیچ وجه برای زن نخواهد بود. ولی بعضی گفته اند: جائز است که زن قاضی باشد. لکن قول اوّل صحیح تر است . و آنکس که قضاوت را برای زنان جائز میداند، فقط آنرا در مواردی معتبر میداند که شهادت وی در آن موارد مقبول است . و شهادت او در همه جا، جز موارد حدود و قصاص پذیرفته است » .

و نیز شیخ در النهایه همان صفاتی را که شیخ مفید در خصوص قاضی ذکر کرده بود آورده است وهمانند شیخ مفید ذکری از شرط مرد بودن قاضی ننموده است

همچنین می گوید : «زنان در هیچ موضوعی نمی توانند قضاوت کنند به دلیل این که جواز پرداختن به قضاوت باید دلیل ثابت شود زیرا قضاوت یک حکم شرعی است شایستگی افراد برای آن باید بادلیل شرعی ثابت شود » وی در این سخن به اصل عدم اشاره می نماید

اصل عدم از دلایل عقلی بر ممنوعیت قضاوت زنان است که به نظر می رسد اولین بار شیه طوسی به آن اشاره نموده است .

شیخ طوسی بر اساس اصل عدم نبود دلیل را سند قرار داده که جواز قضاوت بانوان باطل است شاید اصل عدم دلیل بر قضاوت کردن برگرفته از این روایت امام صادق (ع) که می فرمایند : «از حکومت بر مردم بپرهیزید زیرا ویژه پیشوایی است که به امر قضا آشنایی داردو در میان مردم به عدالت رفتار می کند مانند پیامبر و یا جانشین او» از این روایت برداشت می شود که قضاوت ویژه خدا، پیامبر ،جانشین او و کسانی که پیامبر و جانشین او اجازه داده اند می توانند قضاوت نمایند که در اینصورت چون به زنان این اجازه را نداده اند ایشان حرام و ممنوع است که قضاوت نمایند.

همچنین شیخ روایت ابی خدیجه را در رد قضاوت زنان مورد استناد قرارداده است . « امام صادق(ع) می فرمایند:از اینکه شماری از شما شماری دیگر را به داوری قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید .بلکه مردی را میان خود برگزینید که به احکام ما داناست ، پس من او را به قضاوت سپرده ام.» . ایشان واژه رجل را که در روایت آورده شده قید گرفته اند و مرد بودن قاضی را جزء شروط قضاوت می دانند .

روایت لایفلح قوم ولیهم امراه که به نظر می رسد اولین بار شیخ طوسی در میان فقهای شیعه به این روایت در منع قضاوت زنان استناد نموده است .

النبی(ص): لایفلح قوم ولیهم امراه رستگار نمی شوند قومی که زنان برآنان فرمانروایی کنند این روایت را شیخ طوسی در خلاف نقل کرده است اهل سنت نیز همین روایت را با مضمون واحد با کمی تغییرات در الفاظ و راویان نقل کرده اند بطوری که از قول ابوبکر (نفیع بن حارث بن کلده ) نقل کرده اند که پیامبر (ص) آنرا درباره پوراندخت دختر خسرو پرویز فرمودند که پس از شیرویه به سلطنت رسید بود علی بن شعبه حرانی نیز این روایت را به صورت مرسل نقل کرده است. همچنین در صحیح بخاری: لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه ، مجمع الزوائد ومنبع الفوائد الهیثمی : لن یفلح قوم یملک رایهم امراه ، درمستند احمد: لایفلح قوم تملکهم امراه ودر المغنی علی مختصر الامام : ما افلح قوم ولوا امرهم امراه ،در سنن بیهقی : لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه و... نگاشته اند .این روایت با نگارش مختلفی در کتب اهل سنت نقل شده است ، ولی آنچه مسلم است این حدیث مربوط به شخصی با نام ابی بکره است که می گوید : در جنگ جمل می خواستم به سپاه اصحاب جمل ملحق شوم و در رکاب آنها کارزار کنم ولی ناگهان سخن پیامبر(ص) به یادم آمد در آن موقع برایم مفید افتاد واز پیوستن به اصحاب جمل که زمامداری آنها را عایشه بر عهده داشت خودداری کردم در مورد سخن پیامبر (ص) می گویم وقتی به پیامبر خبر دادند که ایرانیان دختر کسری را به عنوان پادشاه خود انتخاب کردند فرمودند:قومی که زمام امرشان را به دست زنی بسپارند رستگار نخواهند شد .

بعداز شیخ طوسی در خلاف فقهای دیگری ازجمله فیض ، سید علی طباطبایی ، سید محمد مجاهد ، نراقی با عبارت لایصلح به شرط مرد بودن قاضی استناد نموده اند وآیت اله گلپایگانی نیز با ذکر عبارت لایفلح به شرط مرد بودن قاضی پرداخته است

علاوه براینکه علمای شیعه قبل از شیخ طوسی به این روایت استناد نکرده اند که شاید بیانگر ضعف سند آن باشد می توان گفت این روایت درخصوص وضع جامعه ایران در آن دوران بوده وتعمیم آن به دیگر زمانها و جوامع جای تامل دارد همچنین بر فرض پذیرش سند این روایت که مرسل است ،روایت مطرح شده درخصوص رهبری جامعه می باشد و به صورت یقینی نمی توان به حکم قضاوت نیز مربوط دانست و همچنین خوانساری در جامع المدارک نوشته است که لایفلح و لایصلح با جایز بودن قضاوت زنان ناسازگاری ندارد والتعبیر به لایفلح لاینافی الجواز ، همچنین ابن حزم صاحب کتاب المحلی از فقهای اهل سنت در راستای عدم اعتبار حکم کلی و منع زنان از قضاوت به استناد این روایت می گوید« اینکه پیامبر اکرم (ص) فرمودنده اند رستگار نمی شود قومی که رئیس آنها زن باشد ، این سخن پیامبر اکرم (ص) در امور عام مربوط به خلافت می باشد ، نصی در منع اینکه برخی امور دیگر به زنان داده شود ندارد.

شیخ طوسی روایت دیگری را نیز در عدم قضاوت زنان از قول پیامبر اکرم(ص) نقل می نماید «کسی که به بخشی از نماز جماعت نرسد ، باید تسبیح بگوید و زنان دستها را به هم بزنند و با این وسیله نمازگزاران را متوجه سازند ». از این روایت برداشت می شود پیامبر اکرم (ص) زنان را از سخن گفتن در میان مردان بازداشته است از آنجا که زنان در قضاوت کردن می بایست با مردان سخن بگویند پس قضاوت کردن ایشان به طریق اولا نهی می شود.

در پاسخ به این ابهام بد نیست به نقش بانوی گرانقدر اسلام حضرت فاطمه زهرا در خطبه معروف به فدک که راویان زیادی از اهل سنت و شیعه دارد اشاره کرد که چگونه در فاصله زمانی کوتاهی پس از رحلت مصیبت بار پدر بزرگوارشان، در مسجدالنبی (ص) و در حضور بسیاری از انصار و مهاجرین ایراد سخن فرمودند، یکی از اسناد و مدارک تاریخی مهم مربوط به وقایع صدر اسلام، و تحولاتی است که منجر به انزوای کامل امام علی(ع) از صحنه سیاسی ـ اجتماعی جامعه گردید. این خطبه که پس از تلاشهای بی نتیجه حضرت فاطمه (س) جهت استرداد فدک بیان نمودند، در حقیقت شکوائیه ای بود که حضرت زهرا(س) از وضع زمانه ابراز داشت. او که از وضعیت پیش آمده پس از رحلت پدر ناراضی بود، فدک را بهانه ای جهت اعلام مواضع به حق خود دید و به بیان و شرح دیدگاههای خود پیرامون مسائل مهم جامعه پرداخت.و همچنین به واقعه دردناک عاشورا اشاره کرد که پس از شهادت امام حسین (ع) و یاران وفادارش چگونه حضرت زینب کبری (س) در ایام اسارت در ولایات متعدد بانگ برآورد و مسلمین را از آنچه بر خاندان پیامبر گرامی اسلام (ص) گذشته بود آگاه و از نهضت عاشورای حسینی دفاع نمود و نقش بسزایی در بیداری مسلمین و تداوم نهضت عاشورایی داشت لذا چگونه می توان حکم به حرام بودن سخن گفتن زن در میان مردان نمود آری اگر سخن گفتن زن برای خودنمایی و جلب نظر مردان باشد بدون شک حرام است موید این مطلب را می توان این کلام ابوموسی اشعری که می گوید: رسول خداصلی الله علیه وآله وسلم می فرمود:«ایما امرئة استعطرت فمرت علی قوم لیجدوا ریحها فهی زانیة». هر زنی، به منظور جلب نظر نامحرمان، خود را معطر سازد و قدم از خانه بیرون نهد تا دیگران را جلب کند او اهل فحشا است، بیانگر این حقیقت است که حضور مخرب، ممنوع است نه حضورسازنده و هدفمندلذا اگر در جهت رشد و تعالی اسلام و مسلمین باشد چگونه می توان از آن منع کرد . همچنین عدم ذکر گفتن زن هنگام دیر رسیدن به نماز چگونه می تواند دلیل برعدم قضاوت زنان باشد گفته شد که شیعه اعتقادی به قیاس ندارد و مجهول بودن نقل روایت و تردید صدور از ناحیه پیامبر(ص) مسبب آن شده که هیچ یک از فقها بزرگ و معاصر به مضمون روایت عمل ننمایند .

«ای مردمان بدانید که ایمان و بهرمندی و خرد زنان کاستی دارد ... از بدان آنان پروا دارید دربرابر نیکان آنان احتیاط را پیشه کنید در معروف فرمان نبرید تا شمارا منکر نخوانند» . این سخن را علی (ع) در پایان جنگ جمل ایراد فرمودند و احتمال دارد این سخن برخی فقها از جمله فاضل هندی ،سید جواد عاملی ،سید محمد مجاهد که گفته اند عقل و دین زنان ناقص است از این رو نمیتوانند عهده دار قضاوت شوند منشاء آن، این سخن حضرت علی (ع) باشد . واضح است سخن حضرت بعد از جنگ جمل بیانگر این نکته است که اختیار دین و دنیای خود را به دست زنان نسپارید تا اینگونه نبرد سنگین را بپا نکنند یا به تعبیری به پیروی از هوای نفس زنان برنخیزید البته به این روایت می توان استناد کرد که در رهبری و مسائل بزرگ اجتماعی می توان مرد بودن را شرط نمود .

درست است که شیخ طوسی مرد بودن را برای قضاوت شرط دانسته ولی نه در مبسوط و نه در خلاف اسمی از اجماع فقها بر این مطلب نیاورده است تا جایی که بررسی نمودیم نخستین بار علامه حلی در نهج الحق می نویسد«.فقیهان شیعه براین فتوایند که زنان نمی توانند قضاوت را برعهده گیرند» از ظاهر کلام علامه ادعای اجماع به نظر می آید همانگونه که صاحب ریاض ومناهل و مستند الشیعه وجواهرالکلام برداشت اجماع از قول وی نموده اند لیکن درجهت چگونگی تحصیل این قول هیچ سخنی نگفته است مضافا" اینکه نهج الحق کتابی کلامی از علامه حلی می باشد و این سخن را علامه در برابر اهل سنت بیان داشته و از آن جهت که امامیه اجماعی را قبول دارند که کاشف از رای معصوم (ع) باشد پذیرفتن این قول علامه مشکل به نظر می رسد.

۴ ۲) امین الاسلام طبرسی (۵۴۸ ه ق) قضاوت زنان را مجاز نمی داند و دلایلی را که شیخ طوسی در خلاف ذکر کرده معتبر می داند

همچنین اشاره دارد به «در خبر از فرموده خدای بلند مرتبه به حوا آمده است زمانی که فرمان به خروج حوا از بهشت داد که هم اکنون از بهشت خارج شو که عقل و دین و میراث تو را ناقص قرار دادم تا اینکه(خدایتعالی)فرمود:و هرگز از شما حاکمی قرار ندادم و از بین شما پیامبری بر نینگیختم.» در روایات آمده است:«و لم اجعل منکُنَّ حاکماً»یعنی هرگز از بین شما زنان حاکمی قرار ندادم.حال اگر حاکم را در روایت چه به معنای قاضی بگیریم و چه به معنای زمامدار،که قضاوت نیز داخل درآن است به حسب ظاهر روایت،جنس زن از طرف خداوند متعال حاکم قرارداده نشده است.

همچنین ایشان از قول مذهب شافعی موارد زیادی را در جهت منع قضاوت زنان بیان می نماید ازجمله اصل عدم جواز برقضاوت زنان ، روایت لایفلح قوم ولیتهم امراه ،روایت خروج ادم و حوا از بهشت ، روایت بهم زدن دستان توسط زنان به هنگام دیر رسیدن به نماز جماعت به جای تسبیح گفتن ، وبیان اینکه سخن گفتن زنان در جمع مردان ترس از بوجود اآمدن فتنه را در بر دارد و در انتها نیز از قول ابوحنیفه حکم بر جواز قضاوت زنان را در جمیع موارد به غیر از حدود و قصاص را روایت می کند و نیز از قول ابن جریر طبری در صورت داشتن اجتهاد زن در تمام اموری که مردان قضاوت می کنند ، زنان را نیز مجاز به قضاوت می داند.

۴ ۳)عمادالدین ابی جعفر محمد بن علی معروف به ابن حمزه طوسی(۵۸۵ ه ق ) .

از شاگردان شیخ طوسی شرط مرد بودن را جزء شروط قاضی نیاورده است .

۴ ۴) ابن ادریس حلی، ابو منصور محمد بن ادریس (۵۵۸_۵۹۸ ه ق ) نیز مطلبی درخصوص شرط مرد بودن قاضی نمی نویسد وی همان شرایط شیخ مفید را در جهت صفات قاضی بیان می نماید. .

۴ ۵) سعیدبن هبه الله قطب راوندی (م ۵۷۳ ه ق) در مورد صفات قاضی سخنی به میان نیاورده است .

۴ ۶) نظام الدین ابی الحسن سلمان بن الحسن بن سلیمان الصهرشتی ،

در مورد صفات قاضی می گوید :« کمال احکام در آن است که قاضی ، بالغ ، عاقل، آزاد، مرد،و... با تعبیر به شهادت مسلمین به شرط الحریه و الذکوریه و... فی جمیع الاشیاء به نظر می رسد به اجماع نظر داشته اند.

۴ ۷)سیدبن زهره (۵۱۱_۵۸۵ ه ق ) پس از بیان شرط اجتهاد می گوید :«شایسته است قاضی در خردمندی و رای نیکو وکامل باشد برخورداری از دانایی ، ورع ،و در انجام آنچه که خداوند برعهده او گذاشته است توانا باشد» .

. ایشا ن نیز با ذکر به شهادت مسلمانان شرایطی از جمله مرد بودن قاضی را در تمام موارد بلا خلاف ، شرط می داند و نظر به اجماع مسلمین دارد .

۴ ۸)ابـوالـقـاسـم نجم الدین جعفر بن الحسن حلی(وفات۶۷۶ ه ق) معروف به مـحـقـق اول مرد بودن را در قاضی , بدون تردید شرط دانسته است

همچنین در شرایط قاضی می فرماید« صفات قاضی شش صفت است :تکلیف ، ایمان ، العداله ،حلال زادگی ، علم ، مرد بودن »ایشان ششمین شرط قاضی را ذکوریت بیان نموده اند. و همچنین در ادامه در عدم پذیرش قضاوت زنان می نویسد :«قضاوت زنان منعقد نمی شود »

۴ ۹) ابی زکریا یحیی بن سعید هذلی( ۶۰۱ ۶۹۰ /۶۹۸ ه ق)در باره شرط مرد بودن می گوید: «هرگاه مردی خردمند کامل ودانا به نوشتن و آگاه به قضاوت و بسیار دین مدار و صاحب ورع باشد می تواند قضاوت را برعهده بگیرد»

و همچنین می نویسد «و شرط است در بلوغ وکمال عقل و ایمان و پاک زادگی و علم و مرد بودن قاضی و منعقد نمی شود قضاوت زنان اگر چه تمام شرایط دیگر را داشته باشد ..»

اگرچه زن دارای شراط دیگر بطور کامل باشد ولی مطلقا" قضاوت زن را ایشان منعقد نمی داند.

۴ ۱۰)شمس الدین محمدبن شیخ جمال الدین مکی بن احمدعاملی نبطی جزینی معروف به شهید اول ( ۷۳۴ /۷۸۶ ه ق) در کتاب الـدروس الـشرعیه فی فقه الامامیه می گوید:« در گماردن قاضی منصوب شرط است بلوغ ، عقل، و ذکوریت اگر چه قاضی تحکیم باشد و ایمان و عدالت و پاک زادگی ، قضاوت زنان منعقد نمی شود برطبق منع گذشتگان و جواز در مواردی که شهادت انها پذیرفته است اصلی بر آن وجود ندارد .» . شهید اول به صراحت سومین شرط قاضی را مرد بودن می داند .و نیز شرط مردبودن قاضی را, چه قاضی منصوب باشدیا قاضی تحکیم به روشنی بیان نموده است و شاید منظور این سخن شهید اول نیز اجماع باشد که فرموده : لاینعقد قضاءالمراه لاطباق السلف علی المنع منه زنان نمی توانند به قضاوت بپردازند زیرا فقهای پیشین آنرا جایز ندانسته اند .

۴ ۱۱)علامه حلی ، (۶۴۷_۷۲۶ ه ق )صفات قاضی را شش صف ذکر می کند وی می گوید : «صفات قاضی شش صفت : تکلیف ،ایمان ،عدالت ، پاک زادگی و مرد بودن است »

،مشاهده می کنیم که مرد بودن قاضی را در آخرین شرط بیان نموده است و نیز می نویسد:.«فقیهان شیعه براین فتوایند که زنان نمی توانند قضاوت را برعهده گیرند» از ظاهر کلام علامه ادعای اجماع به نظر می آید.

۴ ۱۲) علاّمه محمد بن الحسن ابن المطهر حلی (۷۲۶ /۷۷۱ ه .ق) گوید:

«در قاضی شرط است : بلوغ ، عقل ، مرد بودن ، ایمان ، عدالت ، حلال زادگی و علم ،» پس قضاوت کودک گر چه در مرز بلوغ باشد نافذ نیست . تا آنجا که گوید:« همچنین قضاوت زن صحیح نیست گرچه واجد باقی شرایط باشد».

۴ ۱۳)فاضل مقداد (متوفی ۸۲۶ ه ق) ، مرد بودن قاضی را شرط دانسته است و چنین استدلال کرده که :«شرط کمال، بلوغ و مرد بودن و حلال زادگی را در بر می گیرد و زنان در خرد و بهروری از ارث و دین کاستی دارند»

۴ ۱۴)محقق کرکی (متوفی ۹۴۰) مرد بودن قاضی را شرط دانسته و در پاسخ به سوالی در رسائل که می پرسند آیا قضاوت شخصی که شرایط فتوا و قضاوت را ندارد نافذ است پاسخ می دهد نافذ نیست .

۴۱۵) شهید ثانی(۹۱۱۹۶۴ه ق ) می نویسد :

« منظور از دانا بودن به همه احکام قضا ، یعنی مجتهد مطلق باشد و تجزی بسنده نیست ... زنان هم نمی توانند قضاوت کنند ... این شرط مورد وفاق است»

و نیز می گوید :«و اما زن صلاحیت قضاوت را ندارد به این دلیل که مجبور می شود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نیز نمی تواند قضاوت نماید».

شرط مرد بودن ، برای قاضی اینستکه زن قابلیّت این منصب را دارا نیست ، زیرا مجالست با مردان و صدا برآوردن در میان آنان ، لائق شأن او نیست . و قاضی به این کارها اجبار پیدا میکند. و پیغمبر صلّی الله علیه وآله وسلّم فرمود: «قومی که زن متولّی امور آنها شود رستگار نخواهد شد لذا شهید ثانی درکتاب شرح لمعه باذکر لغت (اجماعا") ومسالک باذکر(موضع وفاق) به وضوح ادعای اجماع نموده است .

هرچند این مطلب نیز نمی تواند دلیل بر عدم جواز قضاوت زنان واقع گردد بخاطر اینکه اگر زن به قضاوت دعوای زنان بپردازد دلیل ذکر شده یعنی مراوده با مردان اخص از مدعا( عدم جوازقضاوت ) می شود و پذیرفتنی نیست که به استناد یک حکم جزء ی ، حکم کلی داد البته ناگفته نماند تفاوتهای ساختاری زن ومرد در خصوص موقعیتهای اجتماعی که ناشی از شخصیت متفاوت آنهاست نادیده گرفته نشده لیکن تفاوت ساختاری زن مرد دلیل نمی شود که درصدد اثبات یک حکم کلی براساس روایات ضعیف از لحاظ سند یا دلالت ویا توجیه پذیر، برآییم که زنان نسبت به مردان ناقص العقل و یا کم خردند درنتیجه نمی توانند قضاوت نمایند لذا ناممکن است کلیاتی چون عموم قضاوت را با ادله ظنی تخصیص زد. آنچه به نظر می رسد این روایت به صورت شفاف دلیلی بر عدم قضاوت بانوان ندارد و نیازمند بکارگیری یک سری صغری و کبرا و بیان فرضهای دیگر می باشد تا به توان به صورت دلالت التزامی منع قضاوت بانوان را اثبات نمود لذا فهم صریح این مطلب از آیه شریفه دور از ذهن می نماید

۴ ۱۶) محقق احمد اردبیلی(وفات :۹۹۳) میگوید : «اما شرط مرد بودن در موضوعی که زنان حق دخالت ندارند روشن است لکن در غیر این جاها دلیل روشنی بر بازداشتن آنان وجود ندارد ولی مشهور است .پس اگر این شرط اجماعی باشد بحثی نیست و گرنه در بازداشتن زنان از قضاوت به طور کلی جای تردید است چه اشکال دارد که زنان با داشتن دیگر شرایط در اختلاف بین دوزن با شنیدن شهادت زنان دیگر به قضاوت بپردازند.»

اگر به ظاهر سخن محقق نگاه شود در می یابیم که ایشان باذکر این سخن (پس اگر اجماع وجود داشته باشد)در وجود اجماع تردید داردو این فتوا را در حد شهرت پذیرفته است نه اجماع زیرا به دلیل بودن اجماع صراحتا" نپرداخته است. از سخن ایشان چنین برداشت می شود ، در یک دسته امور زنان از نظر شرعی حق دخالت ندارند(از قبیل قصاص ،و حدود)که لزوم این شرط روشن و عدم قضاوت ایشان پدیرفتنی است در غیر از موارد یاد شده که دلیل روشنی بر ممنوعیت قضاوت ایشان نیست جز اینکه فتوای مشهور بر عدم قضاوت ایشان وجود دارد دلیل دیگری نداریم به تعبیر دیگر اگر نسبت به مموعیت قضاوت زنان در واقع اجماعی وجود داشته باشد می توان پذیرفت و الا برمنع مطلق و کلی قضاوت ایشان دلیلی وجود ندارد و اجماع نیز مورد تردید است لذا اگر زن شرایط قضاوت را داشته باشدو محذوریت خاصی نداشته باشد می تواند قضاوت نماید مثل قضاوت بین دوزن که خیچ دلیلی بر منع آن وجود ندارد.

۴ ۱۷) شیخ حر عاملی (۱۰۳۳ ۱۱۰۴)در بدایه الهدایه مرد بودن قاضی را به استناد روایات شرط می داند

۴ .۱۸) علامه محمد تقی مجلسی(۱۰۰۳ – ۱۰۷۰ ه ق ) ، قضاوت زنان را نمی پذیرد و در خصوص روایت حماد و عمرو (.ای علیّ، بر زن نماز جمعه و جماعت نیست ..... زن نباید متصدی قضاوت شود.) علارقم احتمال قوت سند، ضعف برخی از رجال آن را محتمل می داند ولی می گوید: «شیخ صدوق حکم به صحت آن کرده است و این حکم به صحت یا برای آن است که تواتر حدیث وصیت نزد او ثابت شده، یا مضمون آن متواتر می باشد برای آن که اکثر مسائل آن در اخبار متواتر یا مستفیض یا صحیح از صادقین رسیده است ».

۴ ۱۹) فاضل هندی (۱۰۶۲ه ق )می نویسد : « و شرط است در قاضی بلوغ ، عقل ، مرد بودن ، عدالت ، پاک زادگی ،و علم به اتفاق فقها و منعقد نمی شود قضاوت کودک و ... قضاوت زن نیز منعقد نمی شود اگر چه باقی شرایط را داشته باشد به خاطر روایاتی که از نقصان عقل ، دین و شهادت ایشان و عدم صلاحیت در امام جماعت مردان شدن و سخن امام باقر (ع) در روایت جابر که فرموده اند زنان عهده ار قضاوت نمی شوند و همچنین عهده دار حکومت نمی شوند و اجازه داده ابو حنیفه در مواردی که زنان شهادتشان پذیرفته است قضاوت نمایند و ابن جریر به صورت مطلق اجازه قضاوت زنان را داده است .

ایشان نیز به صراحت قضاوت کودک و زن را جایز نمی داند و به نقصان عقل ایشان عدم پذیرش شهادت و امام جماعت و خبر جابر اسناد می نماید و از جواز قضاوت ایشان در مواردی که شهادتشان پذیرفتنی است از قول ابوحنیفه و جواز مطلق از قول ابن جریر سخن می گوید. همچنین وی شرط مرد بودن را اجماعی و به اجتهاد مطلق قاضی معتقد می باشد.

۴ ۲۰)محقّق سبزواری( وفات۱۰۹۰ه ق) می گوید: :«در قاضی ، بلوغ ، عقل و ایمان بدون تردید و خلاف شرط است و نیز عدالت ، حلال زادگی و مرد بودن شرط شده است . و فقها بر این شرائط اتّفاق نظر دارند. و تمام این شرائط در سخنانشان دیده میشود. همچنین علم قاضی نیز مشروط شده است»

محقق سبزواری نیز با ذکر عبارت( والظاهر انه لاخلاف )درخصوص شرط مرد بودن مدعی اجماع فقها شده است .

۴۲۱)فیض کاشانی(متوفای ۱۰۹۱ ه ق ) می گوید:

« شرط است در قاضی ، بلوغ ، عقل، ایمان ، عدالت ، پاک زادگی ، مرد بودن فقیه بودن بدون اختلاف در موردی از آن شروط در نزد ما (فقها ) »وی مرد بودن و اجتهاد قاضی را اجماعی می داند

۴ ۲۲) سیّدمحمدجواد عاملی(وفات ۱۲۲۶) می گوید: « قاضی باید عاقل بالغ و پاکزاده باشد و ایمان و عدالت ودانش داشته باشد این شرطها ، اجماعی هستند اما شرط مرد بودن به دلیل خبر جابر به نقل از امام باقر (ع)زنان نمی توانند عهدار قضاوت شوند هرچند محقق اردبیلی این دلیل را نپذیرفته است اما ضعف سند با شهرت بزرگ آن جبران می شود» . همچنین می گوید: این شروط هفت گانه به صورت اجماعی معتبر و شناخته شده بطوری که در مسالک و کفایه و المفاتیح آمده است و... با ذکر کلمه (اجماعا)به صراحت به اجماع علما برعدم جواز قضاوت زنان اشاره نموده است . و در شرح قول علاّمه در «قواعد» گوید: «زن نمی تواند قضاوت کند، به دلیل خبر جابر از امام پنجم (علیه السّلام ) که فرمود: «زن نمی تواند قاضی شود». ولی مقدّس اردبیلی بر فرض عدم اجماع ، این دلیل را کافی نمی دانست .البتّه این خبر در صورتی که اتّفاق و اجماع فقهاء هم انکار شود، با شهرت بزرگی که مؤیّد آنست جبران میشود. مضافاً به اینکه روایاتی وارد شده که زن از نظر قوای عقلانی و دیانت از مرد عقب بوده و نمی تواند امامت جماعت مردان را بعهده بگیرد. و شهادت او غالباً برابر نصف شهادت مرد قبول میشود. و در «خلاف » گوید: أبوحنیفه قضاوت زن را در مواردی که شهادتش پذیرفته است ، جائز دانسته ، و إبن جریر مطلقاً اجازه داده است .»

۴ ۲۳)ابوالقاسم گیلانی ،محقق قمی، میرزای قمی (۱۲۳۱ ه ق ) می گوید :

«به طور کلی به دلیل اجماع شرط است که قاضی :خردمند بالغ ،عادل،مرد و حلال زاده باشد . چه بسا در شرط مرد بودن قاضی بشود اشکال کرد زیرا علتهای یاد شده برای بازداشتن زنان از قضاوت بیشتر به خاطر نیاز به حضور آنان دراجتماع و شناخت دوسوی دعواست ... که رایج نیست پس دلیلی وجود ندارد که بگوییم :زنان هیچ گاه نمی توانند به قضاوت بپردازند مگر آن که اجماع به همین گونه پدید آمده باشد من می گویم : امکان دارد اجماع مربوط به اصل ولایت فقیه و عهده داری قضاوت به طور کلی باشد اما در قضاوتهای منطقه ای وزیرمجموعه ای ،روشن نیست که منظور ادعا کنندگان اجماع ،این مورد باشد هرچند که از پاره ی عبارات چنین فهمیده می شود. »

مشاهده شد که محقق قمی بعد از ذکر شرط مرد بودن برای قاضی و ادعای اجماع برآن در ذیل روایت ..... یا علی لیس علی النساء جمعه و لاجماعه و...... می نویسد :«« گاهی در اشتراط ذکورت، و... اشکال می شود، زیرا علتی که برای آن ذکر می شود از این که: «زن ها غالبا توان قضا را ندارند، چون داوری بین متخاصمان نیازمند به بروز در جامعه و حضور در بین مردم بوده تا تشخیص متخاصمان و تشخیص شاهدان آنها ممکن باشد». مطرح وشایع نبوده و در همه موارد چنین علتی موجود نیست، پس نمی توان به نحو مطلق حکم به عدم جواز قضاء زن نمود مگر آن که اجماع مطلق منعقد شده باشد، آنگاه اضافه می کند: شاید اجماع مزبور ناظر به اختیار ولایت ومنصب عمومی باشد و اما در حکومت های خاص ومقطعی، چنین اجماعی از ناقل آن معلوم نیست گرچه برخی از عبارت ها آن را تحمل می نماید»»

همانگونه که مستحضرید هیچ یک از فقها معاصرشیعه به استناد این روایت پیامبر اکرم (ص) خطاب به حضرت علی (ع) حکم به حرمت شرکت زنان در نماز جمعه و جماعت و تشییع جنازه و عیادت مریض و امثال آن ، نداده اند به نظر می رسد روایت مذکور در صدد رفع این تکالیف به صورت وجوب از زنان باشد و در صدد حرام اعلام نمودن آن نیست لذا نمی توان به این روایت استناد نمود و حکم به حرمت قضاوت. همچنین از سخن میرزای قمی استفاده می شود که وی دلیلهای را که به ناروایی قضاوت زنان اقامه شده به جز اجماع نمی پذیرد و آن اجماع را نیز مربوط به گمارش قاضی توسط امام معصوم (ع)می داند .

میرزای قمی این احتمال را اینگونه بیان می نماید که : الفقیه الجامع الشرایط الفتوی منصوب من قبل الامام بالاجماع الاخبار و ظاهرهم تخصیصه بحال الغیبه و ان کان الروایات یفید الاعم بل ظاهرها حال الحضور کما یفیده قول الصادق (ع)انظر الی رجل منکم فقیه جامع شراط ، به دلیل اجماع روایات ، به قضاوت گمارده شده است ظاهر کلام فقیهان دلالت می کند این گماردن ، مربوط به زمان غیبت می شود هرچند که مفاد روایات ، فراتر از زمان غیبت است بلکه راوایات دلالت می کند که گمارده شده ، مربوط به زمان حضور امام می شود همانطور که این معنی از سخن امام صادق (ص) استفاده می شود که فرمودند شخصی را از میان خود برگزینید.اگر احتمال شیخ قمی پذیرفته شود این روایات مربوط به عصر غیبت نمی شود تا به واسطه کلمه رجل اختصاص بزنیم که زنان حق قضاوت ندارند.

۴ ۲۴) مـیـرسـیـدعلی طباطبایی (وفات : ۱۲۳۱ ق ) پس ازبیان شش شرط و شرط مرد بودن قاضی مـی گوید: بلا خلاف فی شی من ذلک اجده بیننا, بل علیه الاجماع فی عبائر جماعه , کالمسالک وغیره :« اختلافی در این شروط نیافته ایم . بلکه در عبارت جماعتی چون «مسالک » و غیره ، در همه ادّعای اجماع شده است .» تا جایی که می گوید: «علاوه بر اینکه قاعده و اصل فقهی اقتضا میکند که این منصب مختصّ به امام است . و این مطلب مورد اتّفاق فقهاء است از نظر فتوائی و تصریحاتی که شده است .در این زمینه علاوه بر آنچه که گذشت ، روایتی وارد شده که از طرق متعدّدی نقل گردیده ، چنانچه در کتاب «من لایحضره الفقیه » نقل شده است : «از حکومت بپرهیزید، زیرا حکومت مختصّ به امام عالم به قضاوت و عادل در میان مسلمین است ، مانند نبّی یا وصیّ نبّی ». البتّه از این منع ، قاضی واجد شرائط قضاوت ، با إذن از طرف امام علیه السّلام ، خارج شده است . چنانکه به نصّ و اجماع در این مورد اشاره خواهد شد. و برای کسی که فاقد یکی یا همه این شرائط است ، قضاوت و حکومت جائز نیست .سپس از علامه حلی در کتاب نهج الحق درباره شرط علم و ذکوریت , نقل اجماع می کند و آنگاه می گوید: «همین اجماعات که در گفته های این بزرگان آمده , و مخالفی در مسئله یافت نشده , برای اثبات مـطـلـب کـافـی است .مضافا اینکه قضاوت , منصب مرتبط به مقام ولایت است , که صرفا واجدین شـرایـط لازم حق تصدی آن را دارند, وهر کس فاقد یکی از شرایط یاد شده باشد, از شایستگی آن برخوردارنیست ».طـبـق این برداشت , نفوذ ولایت قضائی اساسا خلاف اصل است , که صرفاواجدین شرایط یاد شده شایستگی آن را دارند .و فاقدین , همچنان بر اصل عدم جواز باقی هستند ذکر این مطلب توسط ایشان:«بلاخلاف فی شی من ذالک اجده بیننا بل علیه اجماع فی عبائدجماعه» به اجماع اشاره نموده و آنرا پذیرفته است. همچنین وی در شرح صغیر بر مختصر النافع ادعای اجماع بر شرط مرد بودن قاضی را بیان می کند همچنین ایشان به اصل عدم جواز قضاوت در رد قضاوت زنان استناد جسته است.

۴ ۲۵. ملا احمد نراقی می گوید(۱۲۴۴ه ق ) : «شرط مرد بودن قاضی اجماعی است همانگونه که در مسالک ونهج الحق و المعتمد و غیره آمده است. و برخی در اشتراط (مرد بودن قاضی) تشکیک کرده اند و ان ضعیف است بخاطر اختصاص دو روایت صحیح که کلمه رجل آمده و بواسطه آن تخصیص می خورد دیگر نظرات و عام و دلالت می کند برآن مرسله از زنان اطاعت نکنید در هیچ حال و آنها را امین در مال قرار ندهید و روایات ابن نباته و ابی المقدم و ابن کثیر که نقل کرده اند : به زنان بیش از کارهای شخصیشان وانگذارید و روایت حسین بن مختار که گفته است : بپرهیز از بدی زنان و اگر شمارا به چیزی امر کردند مخلفت کنید مبادا شمارا به منکر وادارند و نزدیک به آن است مرسله مطلب بم زیاد و عمروبن عثمان و روایه حماد بن عمرو که در آن نقل شده است پیامبر اکرم (ص) به حضرت علی (ع) فرمودند ای علی از زنان نمازجمعه و....عهده دار شدن قضاوت برداشته شده و در روایت جابر از امام باقر(ع) آمده است که فرمودند : از عهده زنان قضاوت و حکمرانی برداشته شده و در خبر جابر از پیامبر اکرم (ص) آمده است رستگار نمی شوند قومی که ولایت آنها را زن برعهده داشته باشد»

ملا احمد بن محمد مهدی نراقی نیز در فراز مذکور مرد بودن قاضی را شرط دانسته و به اجماعی بودن آن می پردازد و تشکیک برخی را ضعیف می داند و در این راستا مفصلا به روایات و آراءفقهای گذشته استناد می نماید .

همچنین وی می گوید «اجماع الامه لتضمنه قول الحجه .اجماع فقهای امت در شرط مرد بودن قاضی دارای حجت است» .

همچنین وی به نقل از ابن نباته و ابن ابی المقدم و ابن کثیر می گوید :« قال امیرالمومنین (ع) لاتملک المراه من الامر مایجاز نفسها امور را در زنان به بیش از آنچه که مربوط به خودشان می شود وانگذارید .ودر نهج البلاغه به این صورت آمده است لاتملک المراه من امرها مایجاوز نفسها امور زنان را ، غیر از کارهای شخصی آنان به خودشان وانگذارید». به نظرمی رسد امر مربوط به کارهای روزمره زندگی باشد به دین مضمون که به زنها کارهای سخت و دشوار را واگذار نکنید که این معنی را ادامه کلام که در کافی آمده است. گفته: فان ذالک انعم لحالها و ارخی لبالها... فان المراه ریحانه و لیست بقهرمانه(که این با وضعیت آنان سزاوارتر و برای آنان آسان تراست زیرا زنان لطیف و ظریف هستند و قوی و قدرتمند نیستند) ، تایید می نماید لذا به استناد نقل نهج البلاغه روایت فوق حکم ارشادی را در جهت مراعات زنان و عدم واگذاری امور طاقت فرسا به ایشان بیان می دارد و استباط حکم تکلیفی و وجوب رعایت ان در عدم واگذاری قضاوت به زنان دشوار و دور از ذهن می رسد.

۴ ۲۶) سید محمد بن علی بن محمد معروف به مجاهد (وفات ۱۲۴۲ ه ق ) می نویسد «...وشرط است که قاضی مرد باشد ، داوری زن نافذ نیست اگر چه عالم و مجتهد باشد و به روشنی به این شرط (در کتب ) خلاف، نافع ، شرایع ، و التحریر و التبصره و القواعد و الدروس و المسالک و الکشف پرداخته شده و ظهور در اتفاق فقها به آن شرط دارد و در ریاض از قول علامه دعوای اجماع شده : شرط است مرد بودن قاضی بلا خلاف ... در نهج الحق اجماع پرداخته شده و در مسالک آمده است موضع الوفاق و آن اصل است و در خلاف آمده است : زنان مجاز به قضاوت نیستند در هیچ موردی از احکام دلیل ما این است که جواز آن احتیاج به دلیل دارد به جهت اینکه قضاوت حکم شرعی است و واگذاری آن به غیر نیاز به دلیل دارد و در مسالک تمسک جسته شده که گفته است : اما اشتراط مرد بودن بخاطر عدم اهلیت زن برای این منصب است به جهت اینکه شایسته نیست زن با مردان مجالسه نماید و صدایش را بالا ببرد و قاضی می بایست چنین نماید و این مطلب از عدم صلاحیت زنان جهت امام جماعت شدن نماز مردان کشف می گردد پس به درجه اولی عدم جواز قضاوت به دست می آید و نیز این مطلب کشف می شود که گفته اند: قضاوت زنان منعقد نمی شود اگر چه باقی شرائط را داشته باشد زیرا در اخبار نقصان عقل و دین و شهادت آنها آمده است و در خلاف و ریاض استدلال شده به روایت نبوی (ص) لایفلح قوم و... » سپس ایشان به روایت آخروهن حدیث نبوی که زنان به هنگام دیر رسیدن به نماز جماعت می بایست دو دست خود را بر هم بزنند بجای گفتن تسبیح زیرا کلام آنها موجب بروز فتنه می شود همچنین قول امام باقر (ع) در خبر جابر که گفته است : از عهده زن قضاوت و حکمرانی برداشته شده و وصیت پیامبر اکرم (ص) که در ریاض آمده است که به حضرت علی (ع) فرمودند: یا علی برای زنان نماز جمعه و.... و بر عهده گرفتن قضاوت برداشته شده استناد جسته است .و ایشان قضاوت زنان را به هیچ وجه جایز نمی دانند نه در مورد مردان نه در مورد زنان و نه در مورد خنثی ، در هیچ مورد ایشان زنان را مجاز به قضاوت نمی دانند .

۴ ۲۷)شیخ محمّد حسن نجفی(وفات ۱۲۶۶ ه ق ) می نویسد :.

«شرط است در قاضی بلوغ و کمال عقل وایمان و عدالت و پاک زادگی و علم و مرد بودن . درهیچ یک از این شرائط اختلافی نیافته ام ، بلکه در مسالک آمده : این شرائط نزد ما مورد اتّفاق است . و در ریاض نیز از دیگری چنین نقل نموده ، و از مقدّس اردبیلی دعوی اتّفاق شده ، البتّه به استثنای شرط سوّم و ششم . و در مغنیه اتّفاق بر علم و عدالت قید شده ، و در نهج الحق در علم و مرد بودن نقل اجماع شده است ،و ... میگوید:و امّا دلیل ما بر اشتراط ذکوریّت ، اتّفاق فقهاء، و کلام پیغمبر اکرم صلّی الله علیه وآله وسلّم است که فرمود: «ملّتی که زمامدار و حاکم آن زن است رستگار نخواهد شد». و فرمود: «زن نباید مقام قضاوت را بعهده بگیرد». »

در اینجا نجفی استناد به روایت النبی(ص) لایفلح قوم ولیهم امراه که در مبحث شیخ طوسی آوردیم دارد

و دیگر وصیّت آن حضرت است چنانچه در «من لایحضره الفقیه » به اسناد خود از حمّاد نقل کرده که حضرت فرمود: «ای علیّ، بر زن نماز جمعه و جماعت نیست ، تا آنجا که میگوید: ، و« زن نباید متصدّی قضاوت شود». و در اینجا نجفی استناد می نماید به روایت حمادبن عمر و انس بن مالک ، روی حمادبن عمرو و انس بن محمد عن ابیه جمیعا عن جعفربن محمد (ع) عن ابیه عن جده عن علی بن ابی طالب عن النبی (ص)انه قال .... یا علی لیس علی النساء جمعه و لاجماعه و لااذان و لا اقامه و لاعیاده مریض و لا ااتباع جنازه و لاهروله بین الصفاء و مروه و لا استلام الحجر و لاحلق و لاتولی القضاء و لاتستشار و .... و لاتتولی التزویج بنفسها .

«و این اخبار دلالت بر عدم توانائی زن نسبت به این منصب می نماید. و اینکه شایسته نیست که زنان با مردان مجالست بنمایند و در میان آنان صدای خود را بلند گردانند. و نیز از سیاق روایاتی که از طرف امام برای نصب حاکم در زمان غیبت به ما رسیده و دیگر روایات ، این مطلب استفاده میشود. بلکه در بعضی از این روایات تصریح به قضاوت مردان شده است . و بر فرض اینکه علم به جواز قضاوت زن داشته باشیم ، لااقل شکّ در جواز خواهیم داشت . و در مورد شکّ، قاعده علمی ، و اصل ، عدم اجازه قضاوت برای زنان است»

مشاهده کردیم که مرحوم نجفی با یقین کامل به شرط مرد بودن قاضی پرداخته است و اصل را عدم اذن و اجازه زن در عهده دار شدن قضاوت می داند.

۴ ۲۸) شیخ انصاری(۱۲۸۱ ه ق ) نیز سخنی فرموده که می توان بر حصول اجماع تردید نمود وی میگوید:« در قاضی به دلیل اجماع وفتوای فقیهان شرط است که بالغ وخردمند ،مومن ،عادل،و دانا باشد اما در مورد شرط پاکزادگی و مرد بودن ،شماری گفته اند اجماعی است لیکن اگر اجماع وجود نداشته باشد ، قوی به نظر میآید که حلال زادگی در مورد کسی که دیگر شرایط را جز این شرط دارد ، شرط نیست بلکه می توان گفت که مرد بودن هم شرط نیست هرچند پاره ای از روایات کلمه رجل آمده است پس نمی توانیم دلیلهای عام را به این گونه روایات تخصیص بزنیم » .این سخن شیخ می تواند بیانگر تردید وی در حصول اجماع دراین خصوص باشد .

وهمچنین شیخ می گوید «یشترط فی القاضی ایضا الذکوره فالمراه لاتولی القضاءکمافی النبوی المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فی المساله»

به نظر می رسد شیخ انصاری تنها مانع را درجهت منع قضاوت زنان نفی خلافی می شمارد که فقهای پیشین ادعا کرده اند ودر این عبارت اعتنایی به دیگر ادله مطرح شده نمی نماید و در دو روایت ابی خدیجه نیز کلمه رجل را دال بر اغلبیت گرفته است نه قید که به آن عمل شود

۴ ۲۹) ملا علی کنی (۱۲۲۰ ۱۳۰۶ ه ق ) می نویسد: شرط قضاوت بلوغ ، کمال ، عقل ، ایمان ، عدالت ، حلال زادگی ، ذکوریّت و علم است بدون هیچ اختلافی . و اجماع محصّل و منقول در این مورد قائم است . و در ادامه خبر جابر و سفارش پیامبر (ص) به علی (ع) و حدیث لایفلح قوم در شرط مرد بودن قاضی استناد می کند

۴ ۳۰)مرحوم ملاحسینقلی همدانی (۱۳۱۱ ه ق )در تقریرات بر مباحث شیخ انصاری سخنی از شرط مرد بودن نیاورده است وی می گوید :« تمامی علماء در حد استفاضه بصورت منقول و محصل آورده اند که شرط است در قاضی بلوغ کامل ، عقل ، اسلام ، ایمان ، پاک زادگی ، و عدالت و علم و....» .

۴ ۳۱) حاج میرزا حسین النوری الطبرسی(۱۳۲۰ ه ق) در باب المراه لاتولی القضاء اشاره دارد حدیث نبوی (ص) بیرون راندن آدم و حوا از بهشت که شیخ مفید در اختصاص نقل نموده است . و از این روایت در جهت منع قضاوت زنان استفاده می نماید

طبرسی می نویسد : معنی: (الرجال قوامون النساء ...) ای قیمون النساء مسلطون علیهن فی التدبیر والتادیب و الریاضه و التعلیم .

این است که مردان قیم زنان هستند و در تدبیر و تأدیب و تعلیم بر آنها تسلط دارند .و در دنباله تفسیر آیه می گوید : خداوند سبب قیومیت تولیت مردان بر زنان را به دو چیز بیان کرده است یعنی خداوند امور زنان را تحت ولایت مردان قرار داده است به دو جهت یکی به خاطر بهرهءبیشتری که مردان از حیث علم و عقل و حسن رأی و تصمیم دارند و دیگری به خاطر این که دادن مهریه و نفقه زنان به دست مردان است .

بیان علّت این قیمومیّت است که خداوند امر اداره زنان را بواسطه فزونی (بخشش خداوندی ) در علم و عقل و حسن نظر و ارداه به دست مردان سپرده است . به این طریق طبرسی استیلاءو چیرگی زنان بر مردان را جایز نمی داند و لذا در صورتی که زنان قضاوت را برعهده بگیرند برمردان استیلاء و برتری می یابند واین جایز نیست .

۴ ۳۲)سید کاظم طباطبایی یزدی(۱۳۳۷ه ق) می گوید: شرط هفتم مرد بودن قاضی و قضاوت زنان صحیح نیست اگرچه برای زنان باشد ، بخاطر اجماع و حدیث نبوی لایفلح و قول پیامبر اکرم (ص) به حضرت علی (ع) که فرمودند: برای زنان نماز جمعه و جماعت نیست و این قول که از عهده زنان قضاوت برداشته شده است و روایت دیگر که برای زنان قضاوت و حکمرانی نیست مضاف بر اینکه کلمه رجل به عنوان تقیید در دو روایت بکار رفته است و..» .

سید کاظم طباطبایی نیز همانند بسیاری از علماء به دلایل فقهای گذشته از جمله اجماع در جهت منع قضاوت زنان استناد می نماید .

۴ ۳۳)سید احمد خوانساری(۱۴۰۵ه ق) خدشه ای به دلایل شرط مردبودن قاضی وارد آورده وی می گوید : «بر شرط مرد بودن به اجماع و حدیث نبوی ، تمسک و استدلال شده است می توان پاره ای از دلیلهای یاد شده را مخدوش دانست زیرا امکان دارد منظور از این که فرمود: گروهی که زنان برآن امارت دارند رستگار نمی شوند فرمانروایی باشد و همچنین تعبیر لایفلح باجایز بودن ناسازگاری ندارد و نیز تعبیر بر زنان جمعه و جماعت نیست با جایز بودن قضاوت ناسازگاری ندارد مگر نه آنکه زن می تواند امام جماعت زنان گردد» .

از سخن خوانساری به وضوح می توان دریافت که خدشه ای که وی وارد نموده می توانددر بر دارنده این موضوع باشد که شاید اجماع صورت گرفته در بین فقها مربوط به مسئله ولایت و رهبری جامعه باشد لذا نمی توان این اشکال و خدشه را نادیده گرفت .و همچنین اجماع بر فرض تحقق نیز نمی تواند به تنهایی حجت باشد لذا می بایست کاشف از رای معصوم باشد و تا رای معصوم را به صراحت در مورد مسئله ای نداشته باشیم نمی توان به اجماع استناد و آنرا ملاک حکم قطعی قرار داد یا حکم عام را بدان تخصیص زد روشن است که ادعای اجماع همان طور که در مطالب قبلی یاد شد از زمان شیخ طوسی و علامه حلی به بعد صورت گرفته علاوه بر اینکه فقهای قبل از ایشان در رابطه با اجماع در خصوص شرط مرد بودن قاضی اظهار نظر نکرده اند مضافا اینکه برخی دیگر از فقها بعد از شیخ طوسی و علامه حلی نیز به اجماع استناد ننموده اند دلیل بر آن می شود که شک در وجود اجماع دربین برخی ازفقها وجود دارد و به آن به صورت یقینی نمی توان استناد کرد.همانطور که در مطالب گذشته ذکر شد از زمان شیخ طوسی وعلامه حلی(م ۷۲۶ه ق ) به بعد اسناد به اجماع در خصوص شرط مرد بودن قاضی بین فقها شروع شد و تا کنون ادامه دارد واما نکته درخور توجه دیگر اینکه در صده های اول اسلام به نظر می رسد مقام ولایت فقیه و قضاوت یک معنی در بر داشته است و شرط مرد بودن مربوط می شود به زمانداری ،حکومت و ولایت و از این رو که زماندار حکومت می بایست فقیه باشد شرط اجتهاد نیز برآن حمل شده وبه قضاوت نیز سرایت نموده این سخن نراقی می تواند قرینه ای بر این مدعا باشد که می گوید: اعلم القاضی یغایر المفتی والمجتهد والفقیه بالاعتبار ... فهذالالفاظ الاربعه متحده مصداقا و متغایر جیثیه و مفهومها واژه مفتی ومجتهد وفقیه از این جهت فرق میکنند که هرکدام ه معنای ویژه ای دلالت دارند و اما از نظر مصداق خارجی متفاوتند . شیخ طوسی در نهایه دربحث جهاد نوشته است: قضاوت از سوی امام به فقیهان واگذار شده است .

به علت اینکه مبحث قضاوت در ذیل مبحث ولایت نقل شده و اینکه در گذشته آوردیم که قضاوت حق خداوند ، پیامبر(ص)، و امام ، و کسی که امام به این امر گذاره یا اجازه داده باشد، است می توان گفت که درشرایطی که از شرط اجتهاد قاضی صرف نظر شده و قاضیان غیر مجتهد براساس حکم حکومتی به صورت ماذون ویاتحکیم قضاوت می نمایند این سوال پیش می آید که آیااز شرط مرد بودن قاضی برطبق شرایط محدثه واختیارات ولایت فقیه می شود عدول کرد یا نه.

۵) نظر فقهای اهل سنت

فقهای اهل سنت نظر متفاوتی در خصوص قضاوت زنان دارند حنفی ها قضاوت زنان را در غیر از حدود و قصاص می پذیرند ،مالکی ،شافعی ،حنبلی قضاوت ایشان را رد می نمایند.

۵۱)فقهای حنفی

نظربرخی از فقهای حنفی که قضاوت زنان را در مواردی که شهادت آنها پذیرفته است می پذیرند به شرح ذیل است .

و نیز ابن رشد مالکی(۵۲۰ ه ق) از ابوحنیفه نقل می کند : « زن می توانند در امور قاضی باشد »

۵ ۱ ۱) احمد بن محمد القدوری البغدادی الحنیفی (۰۳۳۲ ۴۲۸ ه ق ) می گوید :«صحیح نیست ولایت بر قاضی مگر اینکه جمع شود در مولی شرایط (پذیرش)شهادت و همچنین اهل اجتهاد باشد.»

ایشان نیز شرایط شهادت به همراه شرط اجتهاد را برای قضاوت آورده است .

القدوری در المختصر با تعلیقه ابو سعید السندی القاسمی زنان راشایسته قضاوت می داند .

۵ ۱ ۲) برهان الدین ابوالحسن علی اکبر بن ابی بکر الفرغانی المرغینا(۴۵۰ ۵۲۰)

می گوید: «و قضاوت زنان در کل موارد به غیر از حدود و قصاص، در مواردی که شهادت آنها پذیرفته است جایز است »

وی نیز قضاوت زنان را به غیر از موارد حدود و قصاص که شهادت ایشان پذیرفته نیست می پذیرد .

۵ ۱ ۳)ابن حزم ظاهری(۵۶۰ ه ق) قضاوت زنان را مطلقا جایز می داند که استدلال می نماید خلیفه دوم زنی را به نمام شفا را به ولایت امور بازار گمارد و این عمل خلیفه خود دلیل بر این است که می توان کارهای مهم مثل قضاوت رانیز به آنها سپرد و در ادامه نیز با استدلال در اینکه هیچ نصی در باره عدم جواز قضاوت زنان وجود ندارد ، قضاوت زنان را جایز می داند

۵ ۱ ۴) علائدالدین ابوبکرابن مسعود الکاسانی الحنیفی ملک العلماء (۵۸۷ ه ق)

«و اما مرد بودن : از جمله شروط جواز تقلید نیست، بخاطر اینکه زنان اهلیت شهادت به غیر از حدود و قصاص که شهادت آنها پذیرفته نیست را دارند و اهلیت قضاوت در مواردی که شهادتشان پذیرفته است صحیح می باشد »

ایشان نیز قضاوت زنان به غیر از حدود و قصاص که شهادت آنها پذیرفته نیست در سایر موارد شایسته قضاوت می داند . به تعبیر دیگر قضاوت زنان را در مواردی که شهادت ایشان پذیرفته می شود مجازمی داند

۵ ۱ ۵)عبدالله بن مودود الموصلی الحنیفی می نویسد :

« و قضاوت زنان در مواردی که شهادتشان قبول می شود جایز است مگر آنکه کراهت دارد از گفتگو با مردان و امر شده به پوشش داشتن »

ایشان در مواردی که شهادت زن پذیرفته است قضاوت ایشان را جایز می داند و همچنین در محافلی که مردان هستند قضاوت زن را مکروه می داند زیرا زن باید در حجاب باشد.

۵ ۲) وهبه زحیلی،درمورد نظر حنفی ها در خصوص قضاوت زنان می گوید:« ابو حنیفه گفته قضاوت زنان در اموال جایز است .... » به قول وهبه زحیلی حنفی ها فقط قضاوت زنان را درموارد حدود و قصاص و مسائل جنایی جایز نمی دانند و در غیر این موارد که شهادتشان پذیرفته اند قضاوت ایشان را می پذیرند.

از نگاه فقهای اهل سنت اگر ثابت شود سیره ، روش و یا تقریر پیامبر اکرم (ص) و یا خلافا براین امر بوده که قضاوت فقط مخصوص مرد هاست به عنوان یک دلیل در کنار دلیلهای دیگر در ممنوعیت قضاوت بانوان قرار می گیرد شاهد مثال این ادعی را می توان این گفته وهبه زحیلی دانست که گفته است .... « برای همین موارد بود ه است که پیامبر (ص) و جانشینان وی و کسانی که پس از وی روی کارآمدند ، زنی را به قضاوت نگماشته وسرپرستی هیچ شهری به آنها واگذار نشده است».

۵۳)نظر فقهای شافعی :

فقهای شافعی ذکوریت را شرط قضاء می دانند .

۵ ۳ ۱) ابوالحسن ماوردی(۴۵۰ ه ق ) مرد بودن را شرط قضاوت دانسته است . وی که از فقها و صاحب نظران اهل سنت می باشد نیز در مقام رد کردن نظر یه ابن جریر طبری که حکم به جواز قضاوت زن در همه زمینه ها داده به همین آیه شریفه: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاء بِمَا فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلَی بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُواْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِّلْغَیْبِ بِمَا حَفِظَ اللّهُ وَاللاَّتِی تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلاَ تَبْغُواْ عَلَیْهِنَّ سَبِیلًا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیًّا کَبِیرًا .

مردان سرپرست زنانند به دلیل آنکه خدا برخی از ایشان را بر برخی برتری داده و [نیز] به دلیل آنکه از اموالشان خرج می کنند پس زنان درستکار فرمانبردارند [و] به پاس آنچه خدا [برای آنان] حفظ کرده اسرار [شوهران خود] را حفظ می کنند و زنانی را که از نافرمانی آنان بیم دارید [نخست] پندشان دهید و [بعد] در خوابگاه ها از ایشان دوری کنید و [اگر تاثیر نکرد] آنان را ترک کنید پس اگر شما را اطاعت کردند [دیگر] بر آنها هیچ راهی [برای سرزنش] مجویید که خدا والای بزرگ است.

استناد کرده و می گوید :«منظور از آیه این است که مردان در عقل و نظر بر زنان فزونی دارند و بنابراین زنان نمی توانند بر مردان حکمرانی کنند»،

«برای هیچ کس جایز نیست که مسئولیت قضاوت رابپذیرد مگرآنکه شرایط آن را بطور کامل داشته باشد شرایطی که تقلید از او جایز و حکم وی را نافذ می سازد و آنها عبارتند از : شرط نخست مرد بودن : این شرط، هم مرد بودن و هم بلوغ را شامل می شود و.. اما مرد بودن از آن جهت شرط شده که زنان در هر موردی که می توانند شهادت دهند به قضاوت نیز می توانند بپردازند و داوری در موضوعات دیگر جایز نیست .اما سخن ابن جریرطبری که قضاوت زنان را درتمام موارد جایز می داند ، فتوای نادری است و به فتوای که اجماع آنرا رد کرده نمی توان اعتنا کرد با این که خداوند فرموده (تداوم حیات زنان برمردان استوار است )یعنی مردان با خردمندی و تفکر ، امور زنان رابرعهده دارند پس جایز نیست که زنان برمردان حاکم گردند.»

فقهایی که بانوان را مجاز به قضاوت نمی دانند واژه قوامون را به قیمومیت و سرپرستی مطلق مرد در تمامی شون زندگی معنی می نمایند و طبق یک قاعده کلی هرگونه سلطه و استیلاء زن نسبت به مرد را ممنوع می دانند لذا قضاوت زنان بر مردان را جایز نمی دانند به سبب اینکه این فرض ( قضاوت زنان بر مردان ) سبب چیرگی و سلطه زنان بر مردان می شود و مراد آیه فوق محقق نمی گردد چرا که عمومیت قوام مردان برزنان را از این آیه استنباط می نمایند واین عمومیت شامل قضاوت نیز می شود . ولی آنچه به نظر می رسد این است که آیه فوق بصورت صریح و روشن به عدم قضاوت بانوان نپرداخته است و درفرض که بپذیریم قضاوت زنان برمردان باعث چیرگی و استیلاء ایشان بر مردان می شود و این امر با مراد آیه همسو نیست لیکن این مطلب که زن می تواند در دعواهایی که طرف مقابل آن زن است قضاوت نماید با منظور آیه شریفه به هیچ وجه در تضاد نخواهد بود نکته دیگر که می توان در خصوص این آیه اشاره کرد این مطلب است که می توان بیان نمود آیه فوق درصدد بیان قیمومیت مردان در مسائل خانوادگی و زناشویی است از ظاهر آیه بر می آید سرپرستی مرد در اداره امور خانواده مربوط به بر آوردن هزینه های زندگی و امرار معاش می باشد در این راستا می بایست توان ویژه مردان ازجمله توانایی های جسمی بیشتر و خرد اقتصادی در اثر حضور بیشتر در مجامع اقتصادی وتامین هزینه های زندگی را اشاره نمود و تعمیم آن به مسائل دیگر اجتماعی از جمله قضاوت نیاز به دلیل خاص و قرینه دارد که به صراحت این معنی را در بر گیرد که چنین قرینه یا دلیل تامی که بی ایراد ، جامع و مانع باشد وجود ندارد و براساس ظن به اینکه آیه فوق شاید دربر گیرنده مسائل اجتماعی از جمله منع قضاوت باشد نمی توان استناد و ایراد حکم کلی نمود همچنین اگرآیه فوق در صدد تاکید بر جنبه تکوینی بین روابط زن و مرد باشد و قوام خانواده را بر پایه تکیه زنان بر مردان بیان نماید دور از واقع است که بخواهیم حکمی تشریعی از آن بدست آوریم که سلطه و چیرگی زنان را بر مردان در همه امور حرام بدانیم در حالی که در جامعه اسلامی اکنون زنان مسئولیتهای اجتماعی زیادی برعهده دارند و عمل به نظر ممنوعیت سلطه عمومی و کلی زن بر مرد به واقع سبب تعطیلی قوانین و مقررات اداری ، اجتماعی می گردد یا اینکه حدیت نبوی کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته را چگونه تخصیص می زنند که زنان نسبت به امور اجتماعی خود و غیره .... مسئول نیستند . همچنین روایات فراوانی بامضمون تجلیل از خصوصیات منحصر به فرد زن داریم که با نظریه قیم بودن مطلق مرد در همه امور در تضاد است مثل این روایت از شیخ صدوق که در کتاب خصال نوشته است : «امام باقر (ع)فرمودند همانا خدای تبارک و تعالی در یک زن بردباری ده مرد را قرار داده است و چون باردار شود نیروی بردباری ده مرد دیگر را بر او بیفزاید.»

۵ ۳ ۲) الشیخ ابو السحاق ابراهیم بن محمد الشیرازی (۴۷۶ ه ق)..

وی نیز قضاوت زنان را جایز نمی داند و به روایت پیامبر اکرم (ص) اشاره می نماید .و از این رو که قاضی ناگزیر باید بامردان ،شهود و دوطرف مخاصمه مجالسه نماید و زنان از مجالسه با مردان به جهت ترس از بروز فتنه منع شده اند لذا قضاوت زنان را جایز نمی داند.

۵ ۳ ۳)ابوزکریا یحی بن شرف بن مری بن حسن الحزامی النووی الشافعی(۶۳۱ ۶۷۶ ه ق) می نویسد : «و شرط است قاضی مسلمان ، مکلف ، آزاد ،مرد، عادل، شنوا،بینا،سخنگو،ومجتهد باشد»، مرد بودن قاضی را شرط دانسته است .

۵ ۳ ۴) ابوسراج الدین عمربن علی السراج الانصاری المصیری الشافعی (۷۲۲ ۸۰۴ ه ق) شروط قاضی را همان شرایط اهلیت شهادت درحد کفایت و اجتهاد می داند. .

۵ ۳ ۵) محمد بن احمد شربینی (۹۷۷ ه ق ) ملقب به شمس الدین شافعی قضاوت زنان را ممنوع می داند

۵ ۳ ۶ ) مصطفی سعید خن ،در ضمن شروط قاضی می نویسد:

وی ذکوریت را در قاضی شرط می داند و به دلیل سخن پیامبر اکرم (ص) به روایت بخاری استناد می جوید و از لحاظ دلیل عقلی قضاوت زن را به دلیل مجالست با مردان و ایمن نبودن از فتنه برعهده داشتن وظایف خانه و اولاد همچنین عدم داشتن نیرو و توانایی زن را در مورد قضاوت و درنتیجه احتمال طمع مردم از ادله خود ر در عدم قضاوت و عذر زنان ذکر می نماید .

۵ ۴)فقهای مالکی مذهب قضاوت زنان را جایز نمی دانند

۵ ۴ ۱) ابن رشد مالکی(۵۲۰ ه ق ) مرد بودن قاضی را شرط می داند او در کتاب می نویسد:«فقیهان در شرط ذکوریت اختلاف کرده اند و اکثر فقها عقیده دارند که اگر قاضی مرد باشد قضاوت صحیح است»

همچنین می گوید : «.....نخست، در شناخت کسانی که قضاوت آنان صحیح است: در این باب می نگریم که قضاوت برای چه کسانی صحیح است و چه چیزهای موجب برتری قاضی است. اما صفاتی که جواز تفاوت مشروط بدانها است این است که شخص آزاد، مسلمان، بالغ، مرد، عاقل، عادل باشد.............» .

همچنین می نویسد :« علماء مذاهب در لزوم شروط عقل،بلوغ حریت،اسلام،شنوایی،بینایی و گویایی برای قاضی اجماع دارند.اما در لزوم شروط عدالت و ذکورت و اجتهاد برای او اختلاف دارند»

۵ ۴ ۲) احمدبن محمد الدردیر (مالک صغیر)در شرح صغیر (متن بلغه السالک لاقریب المسالک )قضاوت را برای زن جایز نمی دانند

۵ ۴ ۳)خلیل بن السحاق بن موسی الجندی المالکی (۷۷۶ ه ق )

در شرایط قاضی می نویسد : «اهل قضاوت دارای شرایط ،عدل مرد بودن ،مجتهد اگر پیدا شود، والا مقلد ،و....» .

ایشان نیز مرد بودن را جزء شروط قاضی آورده است .

۵ ۵) فقهای حنبلی نیز زنان را لایق قضاوت نمی دانند ابن قدامه زنان را لایق قضاوت کردن نمی داند و دلیل عدم قضاوت زنان را حدیث نبوی ما افلح قوم و لو امرهم امراه می داند همچنین می گوید زنان اهلیت حضور در مجلس مردان را ندارند و از عقل و زیرکی برخوردار نیستند و شهادت زنان تا زمانی که مردی به آنها ملحق نشود مورد قبول نیست

۵ ۵ ۱.موفق الدین عبدالله بن احمد قدامه (۵۴۱_۶۲۰) می گوید: «و شرط است برای قاضی ده صفت .... پنجم: مرد بودن و صحیح نیست ولایت زنان بخاطر روایت که بخاری از قول نبی اکرم (ص) نقل کرده که فرمودند: رستگار نمی شود قومی که حکمران آن زن باشد به جهت اینکه زنان ناقص عقل اند و شایستگی حضور در مجلس مردان و محافل دعوا را ندارند و ولایت خنثی نیز پذیرفته نیست زیرا که معلوم نیست که مرد باشد .»

همچنین گفته : « شرط است در قاضی ده صفت، قاضی باید بالغ ،عاقل ، مرد،آزاد ، شنوا، بینا،سخنگو،و مجتهد باشد .

ونیز نوشته : و از شروط قاضی این است که مرد ، آزاد، مسلمان، شنوا، بینا، سخنگو،عادل،عالم باشد،

قدامه تنها کسی است که به عدم جواز قضاوت خنثی اشاره نموده است زیرا خنثی را جزء مردان نمی داند .

بررسی سیره نبوی یکی از ادله ابن قدامه در رد قضاوت زنان

اینکه ابن قدامه می نویسد:

فیما بلغنا و لو جاز ذالک لم یخل منه جمیع الزمان غالبا"برابر آنچه به ما رسیده در هیچ برهه ای از زمان ،قضاوت به زنان واگذار نشده است .

«...در قاضی سه شرط است:یکی از آنها کمال است که خود بر دوگونه است: کمال احکام و کمال خلقت. کمال احکام به چهار چیز استوار است: این که بالغ، عاقل، آزاد و مرد باشد. از ابن جریر طبری نقل شده که مرد بودن شرط قاضی نیست; زیرا زن می تواند مفتی باشد، و از همین روی نیز جایز است که قاضی باشد. ابو حنیفه گفته: جایز است زن در غیر حدود قاضی باشد; زیرا گواه بودن وی در این گونه امور جایز است. دلیل ما سخن پیامبر(ص) است که فرمود: «رستگاری نیابند مردمی که زمام کار خویش به زن واگذارند» افزون بر این، جمع های مردان و مدعیان نزد قاضی حضور می یابند و قاضی هم برای داوری نیازمند کمال رای و نظر و کامل بودن عقل و برخورداری از هشیاری و زیرکی است در حالی که زن به کاستی عقل و نااستواری و نارسایی رای و نظر گرفتار است، اهل حضور یافتن در جمع ها و نشستهای مردان نیست، هر چند هزار زن او را همراهی کنند گواهی اش پذیرفته نمی شود مگر آن که مردی نیز به همراه او گواهی دهد. خداوند خود نیز به ضلالت زن توجه داده و فرموده است: (ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری) و سرانجام آن که، زن نه شایستگی امامت عمومی جامعه را داراست و نه شایستگی حکومت شهر یا سرزمین را. از همین روی نیز، تا آنجا که به ما رسیده است، نه رسول خدا(ص) نه خلیفه گان او و نه حتی هیچ زمامدار دیگری پس از او زنی را به قضاوت یا به زمامداری بر نگزیدند، با آن که اگر چنین کاریجایز بود غالبا نمی بایست در هیچ زمانی نشانی ازآن نباشد.» »

آنچه مسلم است و باید به آن توجه داشت عنصر زمان و مکان در بوجود آمدن برخی نیازها و رفع آن است در پاسخ به ادعای سیره در خصوص منع قضاوت زنان آنچه می توان گفت این است که شیعه فقط قول ،روش و تقریر پیامبر و معصومین (ع)را می پذیرد لذا اگر عنصر زمان و مکان را در بوجود آمدن برخی احکام دخیل بدانیم گفته می شود در زمان پیامبر(ص) و ائمه اطهار (ع) نیاز جامعه با توجه به محدود بودن روابط اجتماعی و قومی به قضاوت زنان نبوده است دراینصورت عدم گماردن زنان به قضاوت دلیل منع آن در تمامی مکانها ، زمانها و شرایط مختلف نمی باشد و اصولا تشکیلات گسترده قضای مشابه آنچه ما امروزه با آن مواجه هستیم وجود نداشته از مطالعه سیر تاریخی قضاوت در اسلام به این نتیجه می رسیم که نخستین تشکیلات قضایی به دستور هارون الرشید و توسط یعقوب بن ابراهیم معروف به قاضی ابو سعید قاضی القضات وقت بوجود آمد و گفته شده وی در پی ریزی تشکیلات قضایی از تشکیلات قضایی ایران بهره جسته چنانچه واژه قاضی القضات نیز برگرفته از موبد موبدان است همچنین می توان گفت که گستردگی جوامع و تخصصی شدن کار قضاوت و کاهش حیطه گستره منصب قضایی نسبت به آنچه در زمان پیامبر(ص) و ائمه (ع) بوده بیانگر تفاوت قضاوت در دوعصر است در زمان پیامبر(ص) و ائمه اطهار (ع) همچنان که قبلا نیز اشاره شد حیطه حکومت داری و ولایت شامل قضاوت نیز می شد و کسی که قضاوت می کرد می بایست شرایط رهبری یا اجازه آن را داشته باشد و لیکن امروزه موضوع مورد بحث در این حکم تغییرات زیادی نموده است قضاوت محدود به داوری شده و آنهم به صورت تخصصی با فراگرفتن تعالیم مربوط به قضاوت و تایید وتنفیذ حکم قضاوت ایشان توسط مجتهد جامع الشرایط می توانند به صورت ماذون یا تحکیم قضاوت نمایند

علاوه برآن این چنین نیست که زنان در طول تاریخ اسلام مسئولیت اجتماعی نداشته باشند شواهد ومدارک زیادی موجود است که نشان می دهد زنان در غزوات صدر اسلام به عنوان امدادگر و متصدی تدارکات مشغول جهاد بوده،شاهدمطلب اینکه در جنگ خیبر، عده ای اززنان برای مداوای مجروحان و کمک به مجاهدان اسلام شرکت داشته اند.

یکی از زنان بنی غفار می گوید: به هنگام عزیمت پیامبر(ص) به خیبر، با عده ای از زنان بنی غفار، خدمت آن حضرت رسیدیم و عرض کردیم: می خواهیم همراه با شما باشیم.

(فنداوی الجرحی و نُعین المسلمین بما استطعنا فقال(ص) علی برکة اللّه) مجروحان را مداوا کنیم و مسلمانان را در حدّ توان کمک نمائیم. پیامبر(ص) فرمود: خدا برکت دهد.

از این روی، درجنگ خیبر، پیامبر(ص)، مقداری از غنایم را برای زنان شرکت کننده، قرار می دهد، برخی از این زنان هم در رکاب پیامبر بوده اند و هم در رکاب علی(ع).

لیلا غفاریه، که افتخار لقب مجاهد و رزمنده را گرفته است، در جنگهای متعدد با پیامبر(ص) بوده است و درجنگ جمل در کنار سربازان علی(ع) بود

ونیز روزی پیامبر(ص) درجمع صحابه نسشته بود. اسماء، زنی فاضل و سخنور که به خطیب زنان شهرت داشت، برآن جمع وارد می شود و پس از عرض ادب و احترام، به پیامبر(ص) عرض می کند: به نمایندگی ازطرف زنان سئوالی دارم. سئوال خود را مطرح می کند.پیامبر(ص) و اصحاب گوش می دهند. حضرت رو به یاران می کند و در تشویق و تحسین وی می فرماید:«آیا تاکنون به این زیبایی که این زن درباره دینش سؤال کرد از زنی درخواستی شنیده اند؟»:

همچنین مأموریت چهل زن مسلح، بعد ازجنگ جمل، ازطرف حضرت امیر(ع) برای حفاظت از عایشه، از بصره تا مدینه، به دستور حضرت امیرالمومنین علی (ع)، زنها،چنان به شکل مردان در آمده بودند: کلاه خود و عمامه بر سر و شمشیر بر کمر. چنان مأموریت خود را دقیق انجام دادند که عایشه، در تمام مدت راه ، متوجه نشد که اینان زن هستند

و نیز امیرالمومنین امام علی (ع) هنگامی که سوده از قبیله همدان خدمت آنحضرت به شکایت ازمأمور مالیاتی آمد. او، که زنی است فاضل و دانشمند و مورد اعتماد قبیله خود، وقتی بی عدالتی مأمور مالیات حکومت را می بیند خودرا موظف می داند که به نمایندگی از قبیله خود فریاد برآورده و حاکم مسلمانان را از درد و رنجی که برآنان می رود آگاه نماید،امام براین کاراو، که دخالت در شؤون حکومت است، نه تنها اعتراضی ندارد که از او به گرمی استقبال نموده و فرمان عزل آن مأمور خطاکار را صادر می کند و حکم نماینده جدید خود را به آن زن می دهد تا برای قبیله خود ببرد و نیز ام مسطح از زنان شاعر وادیب و ازمدافعان امامت و جانشینی علی(ع) است. هنگامی که امیرالمؤمنین(ع) ازبیعت با ابوبکر امتناع می ورزد و این موضوع بر ابوبکر وعمر گران می آید، ام مسطح به دفاع از علی(ع) برخاسته و کنار قبر پیامبر می رود و اشعاری درشکایت ازوضع موجود می سراید که سروده او در تاریخ ماندگار و بیانگر نقش سیاسی زنان مسلمان از همان ابتدای تاریخ اسلام می باشد .

همچنین بیعت زنان با حضرت علی (ع) که ایشان می فرماید :((شما دست مرا می کشیدید, و من دستم را پس می بردم, شما دست مرا باز می کردید من می بستم, پس از آن آن طور که شترهای تشنه بر آب حمله می کنند شما برای بیعت با من هجوم آوردید, تا اینکه کفشها از پا درآمد, ردا از دوش افتاد, اشخاص ضعیف زیردست و پا لگدمال شدند, و چنان این بیعت از رضایت بود که حتی بچه ها هم خوشحال بودند و پیرمردها هم خود را به زمین می کشیدند و عصازنان به سوی این بیعت آمدند و مریضها با ناتوانی و مشقت خود را رساندند و دختران جوان هم در حالی که صورتهای خودشان را باز کرده بودند, به سوی این بیعت آمدند))

۵—۵ ۲) ابوالقاسم ، عمربن حسین بن عبدالله بن احمد خرقی(۳۳۴ ه ق )از شیوخ حنبلی نیز مخالفت خود را با قضاوت زنان ابراز می دارد

۵ ۵ ۳)ابن انباری ابوالبرکات عبدالرحمان بن محمد ،کمال الدین (۵۷۷ ه ق )، نیز در کتاب المختصر فی الفقه ذکوریت را شرط کرده است

۵ ۵ ۴) ابوالقاسم محمد بن احمد جزی الکلبی الغرناطی می گوید : «و اما صفات قاضی دو نوع است واجب و مستحب ، و واجب ده صفت است ، که باید قاضی ، مسلمان ، بالغ ، مرد ، آزاد ............. و اجازه داده ابوحنیفه که زنان در موارد اموال و طبری به طور مطلق قضاوت نمایند »

ایشان قضاوت زنان را جایز نمی داند و از قول ابوحنیفه نقل می کند که وی قضاوت زنان را دراموال جایز می داند و ابن جریر طبری به طور مطلق قضاوت ایشان را جایز می داند .

۵ ۶) احمد بن اسحاق یعقوبی ابن واضح (۲۹۲ ه ق ) روایتی را از حضرت علی (ع) نقل می کند که ایشان فرمودند : «زمانی بر مردم خواهد آمد که فقط سخن چینان فتنه انگیز عزیز می شوند واهل فسق و مجوز ظریف و خوش مشرب قلمداد می گردند و اهل انصاف را تضعیف می کنند در چنین زمانی حکومت به دست زنان و با مشورت کنیزان خواهد بود و کودکان حاکم خواهندشد.» چنین استدلال می شود که :چون حضرت علی(ع) در مقام مذمت از جامعه ای بوده است که حکومت را به زنان می سپارند یا جامعه را با مشورت زنان اداره می کنند معلوم می شود زمامداری زنان و مشورت با آنان در امر حکومت در نظر اولیای دین مذموم است پس نباید ولایت را به زنان داد و قضاوت نیز که شاخه ای از ولایت است نباید به زنان سپرده شود.

۵ ۷ ) حافظ ابو عبدالله محمد بن اسماعیل بن ابراهیم بن مغیره بن بردزبه بخاری(۲۵۶ ه ق ) محدّث معروف به سند خود از ابوبکرة که از صحابه رسول خداست نقل می کند که گفت:

«هنگام جنگ جمل بعد از آنکه نزدیک بود به اصحاب جمل بیپوندم و به کمک آنها وارد شوم خدا مرا به وسیله سخنی که از رسول خدا(ص)شنیده بودم هدایت و کمک کرد و در جنگ شرکت نکردم هنگامی که رسول خدا(ص)خبر یافت ایرانی ها دختر پادشاه خود را به زمامداری خویش برگزیده اند فرمود:هرگز قومی که زنی را به ولایت و زمامداری خویش برگزینند رستگار نمی شوند».

در این حدیث چنین استدلال می شود که زمامداری زن ممنوع شده و قضاوت شعبه ای از ولایت است پس قضاوت زن هم ممنوع خواهد بود.

۵ ۸) ابو عیسی محمد بن عیسی بن سوره الترمذی(۲۷۹ ه ق)

نوشته است: که ابوهریره از رسول خدا(ص)حدیثی نقل می کند که در آن آمده : « زمانی که حاکمان شما بَدان شما باشند و ثروتمندان شما بخیلان شما باشند و زمام امورتان به دست زنانتان باشد پس زیر زمین برای شما بهتر از روی آن است» .(مردن برای شما بهتر است)در این حدیث سپردن امور به دست زنان در ردیف بدی حاکمان و بخل ثروتمندان از عوامل بد بختی جامعه در حّد بسیار بالا شمرده شده است به اندازه ای که در آن صورت مرگ برای جامعه بهتر از زندگی خواهد بود و از اینجا معلوم می شود سپردن کارها به دست زنان و نیز قضاوت آنان نامشروع و غیر نافذ است.......

۵ ۹) قاضی ابو شجاع احمد بن حسین بن احمد الاصفهانی(۵۰۰ ه ق )

ایشان نیز مرد بودن را جزء ویژگیهای قاضی ذکر نموده اند و معرفت به کتاب ، سنت و اجماع را نیز شرط می داند .

۵ ۱۰)علاء الدین علی متقی هندی روایتی را به طور مرسل از عایشه نقل کرده اند که او به رسول خدا(ص)نسبت داده است: «زن به عنوان حَکَمی که بتواند بین مردم قضاوت کند قرار داده نمی شود. »

عبارت روایت به صورت نفی است که مقصود از آن نهی است ولی آیا این نهی تحریمی است یا تنزیهی دو احتمال وجود دارد،اگر نهی تحریمی باشد معنایش این است که برای زن حرام است حَکَم و قاضی شود و بین مردم قضاوت کند و اگر نهی تنزیهی باشد معنایش این است که بهتر است زن حکم و قاضی نشود که بین مردم قضاوت کند.

۵ ۳۰) شیخ سید سابق (متولد ۱۳۳۳ ه.ق) در خصوص قضاوت زنان می نویسد :

با عنوان چه کسی شایستگی قضاوت را دارد « قاضی باید شرایط مکلف ، مرد، عادل، شنوا،بینا، سخنگو،و...... و قضاوت زن قضاوت صحیح نیست »

و از قول ابوحنیفه جواز قضاوت زن را در اموال و از قول ابن جریر در تمامی موارد نقل می نماید و در ادامه ایشان نظر جمهور فقها را در قضاوت کمال رای می داند و زن از اینرو که رایش ناقص است و نباید در محافل مردان دیده شود و نیز به دلیل روایت نبی(ص) لن یفلح که از احمد بخاری ، نسائی ، الترمذی ،و صححه ، نقل شده شایسته قضاوت کردن نمی داند .

۶)فقهای معاصر :

جمع کثیری از فقهای معاصر زنان را مجاز به قضاوت نمی دانند لیکن عده ای مخالف نیز وجود دارد.

۶ ۱) آیت الله العظمی شیخ ضیاء الدین علی عراقی (۱۳۶۱ ه ق ) قضاوت زنان را جایز ندانسته بخاطر اینکه نص مخصوص به عدم صلاحیتش برای قضاوت وارد شده است .

۶ ۲)مرحوم آیت الله العظمی علامه طباطبایی «ره »(۱۴۰۲ه ق ) الرجال قوامون .... عمومیت قیمومیت مردان بر زنان را استفاده نموده است .ایشان ، ( قوام ) را به معنای قیم و صیغه مبالغه آن گرفته و منظور از فضیلت و زیادتی مردان را زیادی نیروی تعقل و توان و طاقت بیشتر در مقابله با سختیها دانسته اند. همچنین علامه طباطبایی در این باره می فرماید ، {عام بودن این علت یعنی برتری مرد بر زن در تعقل و تدبیر) این معنی را می رساند که حکم مبتنی بر آن علت یعنی قیومت مرد بر زن منحصر به زوجین و مختص به قیومت مرد بر زوجه خود نیست، بلکه این حکم برای قیومت جنس مرد بر زن در جهات عمومی که حیات هر دو گروه زن و مرد به آن مربوط می شود و ضع شده است بنابراین جهات عمومی اجتماعی مثل حکومت و قضاوت که زندگی جامعه بر آنهامبتنی است و اداره آنها با نیروی تعقل که در مردان بیشتر از زنان است امکان پذیر می باشد و همچنین مساله جنگ و دفاع که به نیروی جسمی و قدرت تعقل متکی است از جمله اموری است که باید مردان عهده دار آن باشند و در واقع در این امور در سطح جامعه مردان قیم زنان اند و نمی توان این نوع وظایف را به زنان سپرد}

۶ ۳) مرحوم آیت الله العظمی محمد رضا گلپایگانی(ره) ایشان قضاوت زنان را جایز نمی داند و به ادله ای از آیات استدالال می نماید از قبیل آیه : وَالْمُطَلَّقَاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ وَلاَ یَحِلُّ لَهُنَّ أَن یَکْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللّهُ فِی أَرْحَامِهِنَّ إِن کُنَّ یُؤْمِنَّ بِاللّهِ وَالْیَوْمِ الآخِرِ وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذَلِکَ إِنْ أَرَادُواْ إِصْلاَحًا وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِی عَلَیْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَلِلرِّجَالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ وَاللّهُ عَزِیزٌ حَکُیمٌ (سوره بقره آیه ۲۲۸)

و زنان طلاق داده شده باید مدت سه پاکی انتظار کشند و اگر به خدا و روز بازپسین ایمان دارند برای آنان روا نیست که آنچه را خداوند در رحم آنان آفریده پوشیده دارند و شوهرانشان اگر سر آشتی دارند به بازآوردن آنان در این [مدت] سزاوارترند و مانند همان [وظایفی] که بر عهده زنان است به طور شایسته به نفع آنان [بر عهده مردان] است و مردان بر آنان درجه برتری دارند و خداوند توانا و حکیم است.

وی می گوید :«ظاهر آیه در فضیلت مردان بر زنان در جهات بسیاری از جمله قضاوت و فصل خصومت است» و آیه را دارای عمومیت می داند و فضیلت مردان را در هر امور از جمله قضاوت و فصل خصومات بیان می دارند . لذا قضاوت زنان را جایز نمی داند .

همچنین ذیل آیه : أَوَمَن یُنَشَّأُ فِی الْحِلْیَةِ وَهُوَ فِی الْخِصَامِ غَیْرُ مُبِینٍ

آیا کسی را درنعمت پرورش یافته و در مجادله بیانش غیر روشن است

می فرماید:« دختر ( زن ) در زینت رشد می کند و از حجت و منطق و دلیل قوی نیز در هنگام اختلافات برخوردار نیست بنابراین نزدیکترین مفهوم استدلالی در این آیه بر منع قضاوت زن این است که شغل قضاوت نیاز به داشتن قوه تعقل دارد و این آیه نشان می دهد که زنان میل به چیزهای زینتی دارند و از حجت و منطقی قوی برخوردار نیستند و بنابراین نمی توانند کارهایی را که لازمه اش داشتن قدرت تعقل است بر عهده بگیرند».

همچنین ایشان می فرماید: «رسم عملی مسلمین با تعلیماتی که حضور و معاشرت زنان را نمی پسندد ،شاهدی در جهت عدم قضاوت زنان است».

ایشان می فرماید در آیه(ووَقَرْنَ فِی بُیُوتِکُنَّ وَلَا تَبَرَّجْنَ تَبَرُّجَ الْجَاهِلِیَّةِ الْأُولَی وَأَقِمْنَ الصَّلَاةَ وَآتِینَ الزَّکَاةَ وَأَطِعْنَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ إِنَّمَا یُرِیدُ اللَّهُ لِیُذْهِبَ عَنکُمُ الرِّجْسَ أَهْلَ الْبَیْتِ وَیُطَهِّرَکُمْ تَطْهِیرًا (سوره احزاب ۳۳ آیه )

و در خانه هایتان قرار گیرید و مانند روزگار جاهلیت قدیم زینتهای خود را آشکار مکنید و نماز برپا دارید و زکات بدهید و خدا و فرستاده اش را فرمان برید خدا فقط می خواهد آلودگی را از شما خاندان [پیامبر] بزداید و شما را پاک و پاکیزه گرداند).

« به نشستن در منزل امر شده اگر زنان منصب قضاوت را عهده دار شوند ناگزیر از منزل خارج شوند و با مردان نامحرم اختلاط کنند همانگونه که عایشه در جنگ جمل شرکت نمود و به همین خاطر است که صحابه عایشه را پس از جنگ جمل به استناد همین آیه مورد نکوهش قرار می دهند»

روشن است آیه مذکور درصدد نکوهش رفتار زشت و نکوهیده زنان دوران جاهلیت مبتنی بر نمایش زیبایی های خویش و زیور آلات خود و تفاخر به این رفتار می باشد .لذا تعمیم این حکم که مربوط به رفتار زنان دوره عرب جاهلی است به این دوران نیاز به دلیل و قرینه دارد لذا همکنون که زنها در فعالیتهای مهم و تاثیرگذار اجتماعی صاحب پست و مقام هستند عمل به مضمون آنچه که گفته است زنان در خانه بمانند زیرا درغیر اینصورت ناگزیر با نامحرم اختلاط می نمایند دور از واقع و خلاف نظریات دیگر فقها در اینخصوص می باشد .

واما وجه دیگری که می توان درخصوص آیه شریفه (و قَرْنَ فی بیوتکنَّ و لا تَبَرَّجْنَ تبرُّجَ الجاهلیة الاُولی ...)مطرح نمود این است که این آیه خطاب به همسران پیامبر (ص) نازل شده و به آنها دستور می دهد که در خانه هایشان بمانند و از آن بیرون نروند ،مخاطب این آیه زنهای پیامبر اکرم (ص) می باشد ،به این تحلیل که مبادا پس از پیامبر گرامی اسلام(ص) از خانه های خود بیرون آیند و همانند جنگ جمل سبب فتنه شوید چراکه موید این نظر آیه (یا ایها النّبیّ قُلْ لازواجکَ اِنْ کنتُنَّ تُرِدْنَ الحیوة الدنیا و زینتها فتعالین اُمتّعکنّ و اسرّحکُنَّ سراحا جمیلاً و ان کنتنَّ تردن اللّه و رسوله و الدار الاخرة فان اللّه اعدّ للمحسنات منکنَّ اجرا عظیما»(احزاب ۲۸ و ۲۹) «ای پیامبر، به همسرانت بگو، اگر زندگی دنیا و زینت آن را خواستارید بیایید شما را بهره مند سازم و شما را به شکلی نیک رها کنم و اگر خدا و رسول او و خانه آخرت را خواهانید پس (بدانید که) خداوند برای نیکوکارانِ از شما، پاداشی بزرگ آماده کرده است» .

یا اینکه ازدواج آنها پس از پیامبر به سبب احتمال بروز سوءاستفاده همسران ایشان از نام «امّهات المؤمنین» که در واقع همسران پیامبر(ص) هستند ممنوع گردید و مشاهده گردید که چگونه اصحاب جمل دور شتر عایشه همسر پیامبر (ص)جمع شده و سبب فتنه گشتند .همچنین چگونه امیرالمومنین حضرت علی (ع) در نکوهش این رفتار عایشه فرمودند« النساء نواقص الایمان ،نواقص الخطوط نواقص العقول و... فاتقوا شرارالنساء وکونوامن خیارهن علی حذر ولاتطیعوهن فی المعروف حتی لایطمعن فی المنکر » و سپس به هنگام ورود به بصره آنحضرت در مسجد جامع شهر فرمودند« کنتُمْ جُنْدَ المراَة و اَتْباعَ البهیمة» «شما سربازان یک زن و پیروان یک چارپا بودید.» و پیروی از عایشه رانکوهش نمودند.

درنتیجه آیه ای که قرینه خاص دارد که مربوط به عملکرد زنان پیامبر گرامی اسلام (ص) می باشد به نظر می رسد نمی توان از آن حکم و اطلاق عموم برداشت نمود چرا که قرینه ای خاص و صریح بدان اشاره دارد که مخصوص زنان پیامبر گرامی اسلام می باشد.

همچنین در خصوص کلمه رجل در صحیحین ( روایات ابی خدیجه )می نویسد: «مناسب ترین حکم و موضوع و موقعیت این دستور امام ، اقتضادارد که واژه رجل به عنوان قید آورده شده و مفهوم دارد بنابراین اگر عمومیات دیگری داشته باشیم با این روایت تخصیص می خورد»

۶۴) نظر امام خمینی (ره):

ایشان ، شرایط قاضی را شروط کمال ، ایمان ،طهارت مولد ،ذکوریت ، عدالت ، عالم به احکام قضاوت ، داشتن قوه ضبط را بیان می نماید

شرط است در قاضی بلوغ ، عقل، ایمان، اجتهادمطلق ، مرد بودن و..

۶ ۵) آیت الله سید محمد حسینی شیرازی«ره» (۱۴۲۲ ه ق) می گوید «پنجم : اشتراک فقها در باب شرط مرد بودن قاضی است که بوسیله اجماع و روایات خاص و.. و وجود کلمه رجل در جمله روایات می باشد »

ایشان اشتراط شرط مرد بودن قاضی را به استناد به آیات و روایات و اجماع مسلم دانسته است و نیز از لفظ رجل شرط بودن قاضی را استناد می نماید و قضاوت کودک و زن را با دلیل اجماع جایز نمی داند .

۶ ۶) آیت الله العظمی محمد رضا فاضل لنکرانی (۱۴۲۷ ه ق )می گوید :

« شرط است در قاضی ، بلوغ ، عقل، ایمان، عدالت ، اجتهاد مطلق، مرد بودن ، پاک زادگی ، و...»

ایشان درشرایط قاضی مرد بودن را شرط می دانند و به صحیحه ابی خدیجه وذکر کلمه رجل استناد جسته اند و مقتضی اصل را عدم نفوذ حکم فردی بر فرد دیگر می داند مگر آنکه با اجازه معصوم(ع) طبق صحیحه ابی خدیجه صورت گیرد.

سوال از برخی فقهای معاصر توسط کانون زنان ایران درخصوص قضاوت زنان.

با توجه به شرایط خاص دادگاه های خانواده و مطرح شدن مسائل خصوصی و خانوادگی افراد در این دادگاه ها، به نظر حضرت عالی استفاده از قضات زن در چنین دادگاه هایی منع شرعی دارد؟

در صورتی که زن بتواند به درجه اجتهاد برسد، آیا نمی تواند قضاوت را نیز برعهده بگیرد؟

۶ ۷)پاسخ آیت الله العظمی موسوی اردبیلی: «احتیاط واجب این است که زن متصدی مقام قضاوت نشود.

۶ ۸)پاسخ آیت الله العظمی مکارم شیرازی: «احتیاط واجب آن است که زنان متصدی مقام قضا نشوند.

۶ ۹)پاسخ آیت الله العظمی صافی گلپایگانی: «به طور کلی قضاوت خانم ها جائز نیست حتی اگر مجتهد باشند.

۶ ۱۰) پاسخ آیت الله العظمی نوری همدانی: «در فرض سوال با شرایط خاص خودش اشکال ندارد.

۶۱۱) پاسخ آیت الله العظمی صانعی:

«ذکوریت و مرد بودن به نظر اینجانب در قاضی شرط نیست و معیار در قضاوت، اعتدال قاضی و بر طریق مستقیم بودن در قضا، علم و معرفت به موازین اسلامی قضا و قوانین است و هیچ دلیل معتبری بر شرطیت مرد بودن نداریم و مقتضای اطلاق مقبوله و الغای خصوصیت از تقیید به «رجل» در روایت ابی خدیجه عدم شرطیت و صحت قاضی زن مانند قاضی مرد است به عبارت دیگر به نظر اینجانب همه عالمان به موازین قضا که دارای عدالت و بقیه شرایط باشند، مشمول ادله جواز قضا بوده و هستند و عرف و عقلا هیچ خصوصیتی و تفاوتی بین قضای مرد و زن ندیده و نمی بیند و مناط را همان علم به قوانین و عدالت و بقیه شرایط می داند نه علم و عدالت مرد و رجل بما هو رجل و شارع و قانونگذار اگر بخواهد چنین تعبدی را اعمال نماید نیاز به روایات کثیره و ادله واضح تر و تبیین آن به نحوی که الغای خصوصیت نشود، دارد یعنی همان طور که شارع برای جلوگیری از عمل به قیاس که مطابق با اعتبار بوده به نحوی عمل کرده که یعرف الشیعه بترکه العمل بالقیاس در امثال مورد سوال هم باید به همان نحو عمل نماید و دون اثبات ذلک العمل خرط القتاد.

۶ ۱۲) نظرآیه iلله العظمی جوادی آملی در خصوص قضاوت زن

می گوید: در برخی از امور حضور زن نارواست و امر او در آن نافذ نیست؛ نظیر جایی که مستلزم تماس نامحرمانه با نامحرم و مانند آن باشد، این گونه موارد که سهم مختص مرد است داوری زن در آن صحیح نیست، اما در مواردی که مخصوص زنان است، یا مشترک بین زن و مرد بوده، یا مخصوص مردان می باشد، لکن مستلزم هیچ محذوری از قبیل تماس با نامحرم نمی باشد، دلیل روشنی بر اشتراط ذکورت یافت نمی شود،... البته مطلب مزبور در جایی است که زن واجد همه شرایط قضا از جهت علم و عدل و مانند آن باشد؛ بنابراین اگر زن به مقام شامخ اجتهاد رسید و دارای ملکه عدالت بود و شرایط دیگری که در قضا و اوصاف قاضی معتبر است واجد بود و خواست تصدی قضای زنان را با نصب از طرف فقیه جامع الشرایط که ولایت امرمسلمین و رهبری جامعه اسلامی را بر عهده دارد، متعهد شود از نظر بزرگانی چون مقدس اردبیلی مانعی ندارد

و همچنین در فرازی دیگر می گوید:

مسأله ی قضا هم مانند مسأله ی اجتهاد است، و از آن جا که قضا اجرای حدود را به همراه دارد، لذا گفته اند که زنان می توانند به فقاهت بپردازند و قاضی تربیت کنند، اما قضا که یک سمت اجرایی است را نپذیرند. زن می تواند همه ی مسایل حقوقی اسلام را مجتهداً استنباط کند و شاگردانی تربیت کند که در مسند قضا بنشینند، اما خود، در مقام فصل دعوا و خصومت و اجرای حد به شمشیر دست نبرد. زن می تواند در مقام اجتهاد همتای صاحب جواهر بشود و مرجع تقلید و قاضی تربیت کند، در جمع دانشجویان دانشکده ی حقوق تدریس کند، اما خودش مرجع تقلید و قاضی نشود. در هر حال مانع و محذور در مقام اجرا و به دلیل تزاحم با احکام دیگر می باشد وگرنه، همه ی ادلّه ی اشتراط ذکورت در مقام قضا قابل خدشه است

درخصوص مشاور بودن زن می گوید:

برای انتخاب مشاور، زن بودن مانع نیست؛ همان گونه که مرد بودن شرط آن نمی باشد؛ زیرا در روایاتی که به شرایط مشاور اشاره می فرماید، «مرد بودن» شرط نیست، بلکه از صفاتی؛ همچون عقل، علم، تجربه، تقوا و خیرخواهی سخن به میان آورده است و به مشورت نکردن با شخص بخیل، ترسو و حریص نیز اشاره شده است. لذا به این بیان آیت الله جوادی آملی زن می تواند به عنوان مشاور در امور قضایی اظهار نظر نماید و اگر اظهار نظر ایشان معقول باشد می توان حکم به قطع این اظهار نظر داشت در این صورت نظر ایشان بانظر فقهایی که استناد به روایات مختلف در رد مشاوره با زن می نمایند متفاوت می باشد.

۶ ۱۳)آیت الله العظمی خویی«ره»(۱۳۷۱ ه ) مرد بودن را شرط می داند و می گوید : بلاخلاف و لا اشکال و تشهدو علی ذالک صحیحه الجمال .و یویدها ما رواه الصدوق من وصیته النبی (ص) لعلی (ع): و لاتولی القضا . آیه ا.. خویی از فقهای معاصر اعتبار شرط مرد بودن قاضی را بلا اشکال یاد کرده است که صحیحه جمال (ابوخدیجه )و روایت صدوق(حدثنا احمدبن الحسن القطان ، قال حدثنا الحسن بن عسکری ، قال حدثنا ابوعبدالله محمد بن زکریا البصری قال : حدثنا جعفربن عماره عن ابیه عن جابر بن یزید جعفی قال سمعت ابا جعفر ، محمد بن علی الباقر (ع) یقول : لیس علی النساء ... و لاتولی(لاتتولی) المراه القضاء) را موید این استنباط ذکر نموده است .

۶ ۱۴) آیت الله العظمی حسینعلی منتظری نجف آبادی

درخصوص عدم شرط مرد بودن قاضی می گوید : «باید بگویم : این موضوع را در کتابهای مقنعه ،مقنع و هدایه ونهایه و فقه الرضا نیافتم ،با این که کتابهای یاد شده برای بیان مطالبی فراهم شده که امامان (ع)نقل شده است موضوع را شیخ در کتاب مبسوط و خلاف که برای بیان مطالب اجتهادی ،استنباطی نوشته آورده است سپس فقیهان پس از او شرط یاد شده را در کتابهای خود یاد کرده اند پس ثبوت اجماع به گونه ای که کاشف از رای معصوم (ع) باشد مشکل است .»

همچنین وی در خصوص روایات ابی خدیجه (عن ابی خدیجه، سالم بن مکرم الجمال قال : ابوعبداله جعفربن محمد صادق (ع) ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قدجعلته قاضیا فتحاکموا الیه .

امام صادق(ع) می فرمایند:از اینکه شماری از شما شماری دیگر را به داوری قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید .بلکه کسی را میان خود برگزینید که به احکام ما داناست ، پس من او را به قضاوت سپرده ام و عن ابی خدیجه قال : بعثنی ابو عبدلله (ع) الی اصحابنا فقال : قال لهم : ایاکم اذا وقعت بینکم خصومه اوتداری فی شی من الاخذ والعطاء ان تحاکمو الی احد من هوالاء الفساق .اجعلو بینکم رجلا قد عرف حلالنا و حرامنا فانی قد جعلته علیکم قاضیا" ابو خدیجه می گوید : امام صادق (ع) مرا نزد گروهی از شیعیان فرستاد و فرمود : به آنان بگو: در اختلافات خود، به پیش قاضیان فاسق نروید .شخصی را از میان خود برقضاوت برگزینید که با دستورهای ما آشنا باشد که من او را به مقام قضاوت گمارده ام .)

می گوید «کلمه رجل دال بر اغلبیت است و مفهوم ندارد .از آنچه که از آراء فقهای مشهور درخصوص دو روایت مذکور مطرح گردید به وضوح می توان دریافت که به صورت یقین نمی توان دوحدیث فوق الذکررا یکی از سندهای مرد بودن قاضی به حساب آورد . »

۷) نمای کلی مباحث

۷۱) شرط مرد بودن قاضی

فقهایی که مرد بودن را شرط دانسشته اند .

شیخ طوسی ابن براج (متوفای ۴۸۱ه.ق) محقق حلی (متوفای ۶۷۶ه.ق) ابن سعید (متوفای ۶۹۰ه.ق) . علامه حلی (متوفای ۷۲۶ه.ق) . شهید اول (شهادت در سال ۷۸۶ه.ق) . شهید ثانی (شهادت درسال ۹۶۶ه.ق) ، محقق سبزواری (متوفای ۱۰۹۰ه) . سید محمد جواد عاملی (متوفای ۱۲۲۶ه.ق) . سید علی طباطبایی، (متوفای ۱۲۳۱ه.ق) . نراقی (متوفای ۱۲۴۵ه.ق) . فاضل هندی (متوفای ۱۱۳۷ه.ق) ، سید محمد مجاهد (متوفای ۱۲۴۲ه.ق) . شیخ محمد حسن نجفی (متوفای ۱۲۶۲ه.ق) . شیخ انصاری (متوفای ۱۲۸۱ه.ق) .و سید کاظم طباطبایی (متوفای ۱۳۳۷ه.ق) . ضیاءالدین عراقی (۱۳۶۱ ه ق )_ علامه طبا طبا یی (۱۴۰۲ ه ق )_ محمد رضا گلپایگانی (معاصر)_روح الله موسوی خمینی (معاصر)_سید محمد حسینی شیرازی (۱۴۲۲ ه ق )_محمد رضا فاضل لنکرانی ("۱۴۲۷ ه ق )_ موسوی اردبیلی_ مکارم شیرازی _ صافی گلپایگانی _ عبد الله جوادی آملی _ سید ابوالقاسم خویی (۱۳۷۱ ه ). وکلیه فقهای شافعی ، حنبلی و مالکی

۷۲) اجماع

فقهایی که به اجماع به عنوان یکی از ادله رد قضاوت زنان نظر داشته اند.

شهید اول جمالدین مکی (اطبق السلف) شهید ثانی ( موضع الوفاق) . و فاضل هندی به لفظ وفاق آورده (اتفاقا") و سید محمد جواد عاملی به لفظ اجماع(اجماعا") و محقق سبزواری نوشته :(الظاهر انه لاخلاف) و فیض کاشانی (بلاخلاف) . و میر سید علی طباطبایی گفته : در میان فقهای شیعه ، مخالفی با این شرائط نیافته ام(بلاخلاف فی شیء من ذالک اجده بینا علیه الاجماع فی عبائد جماعه) سید محمد مجاهد نوشته (ظهورالاتفاق ،حکی الاجماع ،بل علیه اجماع فی نهج الحق)نراقی گفته:(بالاجماع) نجفی ذکر کرده : (بلاخلاف اجده) شیخ انصاری گفته :(المنجبر بعدم الخلاف) در سید کاظم طباطبایی یزدی نوشته : (للاجماع) علی کنی ذکر نموده (بلاخلاف) آیت الله گلپایگانی نوشته :(ادعی عدم خلاف بل الاجماع) علامه حلی نوشته (ذهب الامامیه ) . ابوالقاسم خویی ( بلا خلاف و لااشکال ) سید محمد حسینی شیرازی( للاجماع )

نوشته های فقهایی که اجماع را مد نظر قرار داده اند بیانگر این مطلب است که برخی خود اجماع را تحصیل نموده اند از سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه ، برخی به حصول اتفاق نظر بسنده کرده و خلاف اتفاق نظررا نفی کرده اند از جمله شهید ثانی ، محقق سبزواری ،سید علی طباطبایی ، فاضل هندی ، سید محمد مجاهد ، شیخ انصاری برخی نیز ادعای اجماع دیگر فقها را پذیرفته اند از جمله صاحب جواهر الکلام ومستند الشیعه

۷۳) تردید در اجماع

اگر چه به مرور زمان امروزه استناد به اجماع به صورت محصل یا منقول درجهت منع قضاوت زنان رایج شده لیکن برخی از فقها در حصول این اجماع تردید نموده اند از جمله می توان به موارد ذیل اشاره نمود.

محقق اردبیلی (۹۹۳ ه ق )_ ابوالقاسم گیلانی معروف به میرزای قمی(۱۲۳۱ ه ق )_ شیخ انصاری (۱۲۸۱ ه ق )_سید احمد خوانساری(۱۴۰۵ ه ق ).

۷ ۴) روایت حماد بن عمر ، و انس بن محمد و فقهای زیادی به این روایت استناد کرده اند که از جمله می توان به و سید محمد جواد عاملی(۱۲۲۶ه ق ) . سید علی طباطبایی (۱۲۳۱ ه ق ) . سید محمد مجاهد (۱۲۴۲ه ق ) .ملا احمدبن محمد مهدی نراقی (۱۲۴۵ ه ق ) . شیخ محمد حسن نجفی (۱۲۶۲ ه ق ) شیخ انصاری (۱۲۸۱ ه ق ) . سید کاظم طباطبایی(۱۳۳۷ ه ق ) .سید محمد رضا گلپایگانی(معاصر) آ یت الله خویی (معاصر) را نام برد .

۷ ۵) عدم استفاده از روایات ابی خدیجه در شرط مرد بودن قاضی و" از این رو که در دو روایت مذکور رجل به عنوان قاضی مطرح شده استنباط کرده اند که زن نمی تواند قضاوت نماید درغیر این صورت دلیلی نداشت واژه رجل به کار گرفته شود .

روشن است اگر مفهوم وصف را دارای حجیت بدانیم این سخن پذیرفته است لیکن استدلال به مفهوم وصف ضعیف می باشد وامکان دارد به همین سبب فقهای زیادی به این روایت در مرد بودن قاضی استناد نکرده اند و از این روایت در استناد مواردی از جمله ، ابوصلاح حلبی(۴۴۷ ه ق) جهت اذن امام در زمان غیبت ، سعید بن هبه الله راوندی (۵۷۳ ه ق )جهت لزوم حکم به عدالت ، محقق حلی (۶۷۶ ه ق )جهت اذن امام (ع) ، مقدس اردبیلی(۹۹۳ ه ق ) برای شرط اجتهاد و بسنده کردن به اجتهاد غیر فراگیر ، در شرح لمعه(۹۹۶ ه ق ) و مسالک جهت مراجعه به فقیه جامع الشرایط برای قضاوت، فاضل هندی(۱۰۶۲ ه ق ) برای اجتهاد و احتمال بسنده کردن به اجتهاد غیر فراگیر ، محقق سبزواری(۱۰۹۰ ه ق ) برای لزوم اذن امام (ع) ، فیض کا شانی (۱۰۹۱ ه ق )بر لزوم اذن امام ، سید جواد عاملی(۱۲۲۶ ه ق ) بر لزوم عدالت و واجب بودن رجوع به فقیه جامع الشرایط سید علی طباطبایی(۱۲۳۱ ه ق ) برای اذن امام به فقیه ، میزای قمی(۱۲۳۱ ه ق ) برای بسنده بودن اجتهاد غیر فراگیر ، سید محمد مجاهد طباطبایی(۱۲۴۲ ه ق ) برای شرط عدالت و شیخ انصاری(۱۲۸۱ ه ق ) برای اذن امام ، به نظر می رسد ضعیف بودن استدلال به مرد بودن قاضی در دو روایات گذشته سبب شده این عده از فقها به این روایات در شرط مرد بودن قاضی استناد ننمایند

اما همانگونه که در گذشته آوردیم شیخ محمد حسن نجفی دو روایت مذکور را مویدی در جهت شرط مرد بودن قاضی ذکر نموده است .

شیخ انصاری احتمال می دهد کلمه رجل دال بر اغلبیت باشد لذا حکم مقید به رجل به معنی مرد نیست

۷۶) الفاظ متفاوت روایت نبوی لایفلح

شیخ طوسی احمد بن حنبل علی بن شعبه حرانی همچنین بخاری: لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه ، الهیثمی : لن یفلح قوم یملک رایهم امراه ، احمد بن حنبل: لایفلح قوم تملکهم امراه ابن قدامه : ما افلح قوم ولوا امرهم امراه ، بیهقی : لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه

بعداز شیخ طوسی در خلاف فقهای دیگری ازجمله فیض ، سید علی طباطبایی ، سید محمد مجاهد ، نراقی با عبارت لایصلح به شرط مرد بودن قاضی استناد نموده اند وآیت الله گلپایگانی نیز با ذکر عبارت لایفلح به شرط مرد بودن قاضی پرداخته است

۷۷) عدم ذکر شرط مرد بودن قاضی

شیخ صدوق و شیخ مفید (۳۳۶_۴۱۳ ه ق) می نویسد . ابوصلاح حلبی (۳۴۷ ۴۴۷ ه ق) میگوید: سعیدبن هبه الله قطب راوندی (م ۵۷۳ ه ق) .سیدبن زهره (۵۱۱_۵۸۵ ه ق ) . ابن ادریس حلی (۵۵۸_۵۹۸ ه ق ) ، سید مرتضی ( ۳۵۵ ۴۳۶ ه ق) ، ابن حزم (متوفای ۵۶۰ ه ق ) ، آیت الله آخوند ملاحسینقلی همدانی(۱۳۱۱ ه ق ) .

۷۸) موافقین قضاوت زنان به طور مطلق یا نسبی

۷۸۱) موافقین مطلق

شیعه :آیت الله حسنعلی منتظری (معاصر)_ آیت الله صانعی (معاصر)

اهل سنت : ابن جریر طبری

۷۸۲) موافقین نسبی

آیت الله نوری همدانی (معاصر)

کلیه فقهای حنفی موافقین نسبی ( به غیر از موارد حدود و قصاص )

از قبیل :ابو حنیفه _ احمد بن القدوری بغدادی حنیفی (۴۲۸ ه ق ) برهان الدین ابوالحسن المرغینا (۵۲۰ ه ق )_ ابن حزم ظاهری (۵۶۰ ه ق ) _علائدالدین کاشانی (۵۸۷ ه ق )_ عبدالله مودود موصلی حنیفی .

۷۸۳) سابقه قضاوت زنان در ایران

در قوانین قبل از انقلاب شکوهمند اسلامی مرد بودن از شرایط قاضی ذکر نشده بود در میان قوانین سالهای ۱۳۰۲ تا ۱۳۴۸ نه در جهت اثباتی، مرد بودن آمده است و نه در جهت نفی. زن بودن از جهات محرومیت برای شغل قضا هیچ ماده قانونی بیان نشده بود،لیکن با وجود نبودن منع برای قضاوت زنان تا قبل از سال ۱۳۴۸، زنان در نظام قضایی بکارگیری نشدند. نخستین بار در سال ۱۳۴۸ ، پنج نفر زن برای منصب قضا انتخاب شدندودر تاریخ ۱۴/۷/۵۸ به موجب تصویب نامه هیات وزیران دولت موقت ،رتبه قضایی زنان به اداری تبدیل شد و در سال ۱۳۶۱ قانون شرایط انتخاب قاضی مرد بودن قاضی شرط شد و درسال ۱۳۶۳ درمورد وضعیت قضایی زنان تصریح شد که می توانند پایه قضایی را حفظ کنند ولی در سمتهای مشاوره ای در دادگاه های مدنی خاص و اداره سرپرست صغایر مشغول باشند و نهایتا در مرداد ماه ۱۳۷۶ چنین مصوب شد : هردادگاه خانواده حتی المقدور باحضور مشاور قضایی زن ،شروع به رسیدگی نماید و احکام پس از مشورت با مشاور قضایی زن صادر خواهد شد .می بینیم در این قانون نیز باز زنها حق حکم دادن ندارد و به صورت مشاور فعالیت می نمایند.

۷ ۸ ۴) وضعیت دوران معاصر فتوای مجتهدین جهان اسلام درخصوص قضاوت زن

شورای فتوای مالزی با قضاوت زنان در دادگاههای شریعت موافقت کرد رییس دانشکده حقوق دانشگاه بین الملل اسلامی مالزی از موافقت اخیر شورای ملی فتوای این کشور برای انتصاب زنان به عنوان قاضی دادگاه شریعت اسلامی خبر داد.

به گزارش روزدوشنبه خبرگزاری رسمی مالزی (برناما)، خانم"زالحا قمرالدین" در کنفرانس بین المللی اسلام در کوالالامپور گفت: شورای ملی فتوای این کشور در ماه آوریل (خرداد) تصمیم گرفت که به زنان اجازه قضاوت دردادگاه شریعت اسلامی را بدهد و هم اکنون نیز در حال بررسی چگونگی اجرای این تصمیم است.

وی به گفت وگوهای اخیرش با رهبران شورای ملی فتوای مالزی در مورد موضوع انتصاب زنان برای قضاوت دردادگاه شریعت و نظر مساعد این شورا در این باره اشاره کرد.

این حقوقدان مسلمان بااشاره به فعالیت کنونی زنان به عنوان قاضی دادگاه های شریعت در کشورهایی چون اندونزی، مراکش، مصر، تونس و سودان، زمان کنونی را وقت مناسبی برای انتصاب زنان به قضاوت در دادگاه شریعت مالزی به ویژه در کوالالامپور پایتخت این کشور دانست.

اولین زن قاضی در امارات عربی متحده سوگند یاد کرد

اولین زن در امارات متحده عربی با ادای مراسم سوگند ، کار خود را به عنوان یک قاضی در نظام قضایی این کشور اغاز کرد .

خلود احمد جوان الظاهری به عنوان اولین قاضی زن در امارات متحده عربی شب گذشته در حضور شیخ منصور بن زاید آل نهیان رییس نظام قضایی ابوظبی قسم یاد کرد . رییس نظام قضایی ابوظبی پایتخت امارات در این مراسم اظهار داشت که انتخاب اولین قاضی زن در امارات متحده عربی بی سابقه بوده است و در راستای اصلاحات گسترده قضایی این کشور صورت گرفته است.

وی اظهار داشت حکومت امارات در نظر دارد تا سهم مشارکت زنان در جامعه را افزایش دهد و انتصاب آنها در مناصب مهم قضایی از انجمله محسوب می شود .

وی یادآور شد که انتصاب یک زن به عنوان قاضی در امارات یک تجربه خاص محسوب می شود .

این مقام عالی قضایی امارات تصریح کرد که وزارت دادگستری این کشور امکانات و شرایط لازم را برای پیشبرد امور توسط این قاضی مهیا خواهد کرد چراکه وی اولین قاضی زن این کشور است .

وی از اولین قاضی زن امارات خواست تا با دقت تمام در راستای ایفای وظایف خود و صدور احکام بدون هیچگونه احساسات و دلسوزی بپردازد.وی از اولین زن قاضی در امارات خواست تا رعایت انصاف و عدالت را در صدور رای همیشه مد نظر داشته باید . انتصاب این زن به عنوان اولین قاضی زن امارات در حالی به انجام می رسد که امارات از قضات دیگر کشورها در نظام قضایی خود استفاده می کند .