خلأ قانونى جرم فرارى دادن محكوم به قصاص از منظر فقه اسلامى

چكيده
قانون مجازات اسلامى طى مواد 267، 549 و 551 به جرم‏انگارى بزه فرارى دادن محكومان به قصاص نفس پرداخته است. اين مواد، تنها به مسئوليت تحويل قاتل از سوى عامل فرار و در صورت تحويل ندادن، به حبس وى اشاره كرده است. همچنين اگر تحويل ندادن تا فوت قاتل يا طبق ماده 267 به تعذر تحويل و طبق ماده‏هاى 549 و 551 به امتناع تحويل منتهى شود، فرارى‏دهنده مكلف به پرداخت ديه است. در حالى كه به حقوق اولياى دم و عاملان فرار به صورت خاص، چه در زمان الزام به تحويل و چه پس از دريافت ديه توجهى نداشته است. اين مقاله با رويكرد نظرى و اسنادى و با مراجعه به منابع معتبر فقهى، و تحليل و بيان خلأهاى موجود در اين مواد، در تلاش است تا نظر مقنِّن را براى اصلاح مواد مربوط جلب نمايد.

مقدّمه
جامع و مانع بودن، از خصوصيات قانون در احاطه موضوعات مربوط و طرد موضوعات غيرمربوط است. همچنين عبارات قانون بايد به نحوى روشن باشد كه خواننده را از ابهام، اجمال و انحراف از مسير اصلى دور نگه دارد. روشن است قانون‏گذارانى كه به همه مصاديق و مصالح احاطه كافى ندارند، قانون‏هايى وضع مى‏كنند كه كم‏وبيش داراى نقصان است. گذشت زمان مى‏تواند به بروز مصاديق جديد يارى برساند كه همين امر جامعيت و مانعيت قانون نخستين را كمرنگ مى‏كند، به نحوى كه موجبات تغيير يا اصلاح آن را فراهم مى‏آورد.
قانونگذار طى مواد 267 و 549 و 551 قانون مجازات اسلامى به تبيين جرم فرارى دادن محكومان به قصاص پرداخته است. در اين مواد مجرم، شخصى است كه به نحوى قاتل را از محبس فرارى دهد. با تحقق اين عناصر، فرارى‏دهنده مكلف به تحويل قاتل مى‏شود. ضمانت اجراى تحويل فرارى‏دهنده حبس است و در نهايت در صورت فوت يا تعذر تحويل در ماده 267 و امتناع تحويل در دو ماده 549 و 551، تحويل به ديه تبديل مى‏شود. با مقايسه اين مواد با فقه روشن شد كه هرچند اين مواد را از فقه شيعى الهام گرفته‏اند و قانونگذار سعى داشته همان مفاهيم را انتقال دهد، مطلوب حاصل نشده است. بدين نحو كه برخى تعابير، اشتباه و به برخى فروع هم پرداخته نشده است، بديهى است وجود اين قبيل ايرادات موجب بروز مشكلاتى براى طرفين دعوى، زحمت براى قضات، و جامع و مانع نبودن قانون مى‏شود كه اين خود مهم‏ترين انگيزه براى چنين تحقيقاتى است.
سابقه تقنينى جرم پيش‏گفته در كشور ما به قانون مجازات عمومى سال 1304 ش برمى‏گردد، ولى از آنجا كه اين قانون به حقوق اولياى دم و بخصوص اين جرم از ديدگاه شرعى نپرداخته است، از طرح آن مى‏پرهيزيم. پس از آن قانونگذار طى سال‏هاى 1370 و 1375 به وضع قوانين مربوط پرداخته است. از نظر فقهى نيز با روايتى از امام صادق عليه‏السلام1 علما به بررسى فروعات اين بزه پرداخته‏اند. البته در متون فقهى نه تنها به تمام فروعات اين مسئله به طور منسجم و يكپارچه پرداخته نشده، بلكه با وجود اختلاف آرا، با سكوت‏هايى نيز مواجه هستيم.
با اين بيان سعى شده با هدف طرح مسئله براى اصلاح مواد قانونى مربوط، به بررسى فقهى موضوع و سپس به بررسى خلأهاى قانونى آن بپردازيم و در ضمن به پرسش‏هاى فرعى از اين قبيل پاسخ دهيم كه:
1. آيا طولانى شدن حبس فرارى‏دهنده با اصل قانونى بودن مجازات‏ها منافات ندارد؟
2. علت اينكه عامل فرار مسئول تحويل مى‏باشد، چيست؟
3. آيا فرض ثبوت ديه منوط به تحقق فوت قاتل است يا در صورت‏هاى ديگرى نيز ديه ثابت مى‏شود؟
4. آيا امكان مصالحه بين عامل فرار و اولياى دم وجود دارد؟
5. در فرض مذكور ماهيت ديه چيست؟
6. آيا ولى دم مى‏تواند به هريك از قاتل يا عامل فرار تضامنا براى اخذ ديه مراجعه كند؟
7. آيا عامل فرار پس از پرداخت ديه به اولياى دم مى‏تواند به قاتل مراجعه نمايد؟
بر اين اساس ابتدا به بررسى مبناى فقهى اين مسئله و سپس به بررسى فروع آن از ديدگاه فقها و آن‏گاه تطبيق مواد قانونى و فقه مى‏پردازيم.

فرارى دادن قاتل از ديدگاه فقه
الف. مبناى فقهى
مهم‏ترين دليل بر مبناى مسئوليت عامل فرار، كه دلايل و استنادات فقها بيشتر متوجه آن است، روايت صحيحه حريز از امام صادق عليه‏السلام مى‏باشد. در اين روايت آمده است: «عَنْ حَرِيزٍ عَنْ أَبِى عَبْدِاللَّهِ عليه‏السلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلاً عَمْدا فَرُفِعَ إِلَى الْوَالِى فَدَفَعَهُ الْوَالِى إِلَى أَوْلِياءِ الْمَقْتُولِ لِيقْتُلُوهُ فَوَثَبَ عَلَيهِمْ قَوْمٌ فَخَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيدِى الْأَوْلِياءِ قَالَ أَرَى أَنْ يحْبَسَ الَّذِين خَلَّصَوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيدِى الْأَوْلِياءِ [ابدا2] حَتَّى يأْتُوا بِالْقَاتِلِ قِيلَ فَإِنْ مَاتَ الْقَاتِلُ وَ هُمْ فِى السِّجْنِ قَالَ وَ إِنْ مَاتَ فَعَلَيهِمُ الدِّيةُ يؤَدُّونَهَا جَمِيعا إِلَى أَوْلِياءِ الْمَقْتُول.»3
چنان‏كه از روايت به دست مى‏آيد اين فرع ناظر به قتل عمد است كه به حكم حاكم ثابت شده و امام عليه‏السلام در جواب، فرارى‏دهنده را مسئول مى‏داند و بدين نحو مسئوليتش را شرح مى‏دهد كه وى ابتدا مكلف به تحويل قاتل است. اين تكليف كماكان باقى است تا اينكه به تحويل يا فوت قاتل بينجامد. در صورتى كه عامل فرار از اداى اين تكليف سرباز زند، حبس مى‏شود تا به عنوان ضمانت اجرايى وى را به تحويل وادارند. اگر اين ضمانت اجرا در وى كارگر نبود و كماكان در حبس باقى ماند تا اينكه به فوت قاتل منتهى شد، عامل فرار مكلف به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول مى‏باشد.
چند نكته در اين روايت به توضيح و بررسى بيشتر نياز دارد:
1. نخستين تكليف عامل فرار در اين موضوع، تحويل قاتل و ضمانت اجراى آن حبس عامل فرار تا تمكين وى به تحويل مى‏باشد؛ البته در روايت، حبس تا زمان تحويل قاتل مى‏باشد. بديهى است كه نمى‏توان با وجود محبوس بودن، قاتل را تحويل داد؛ زيرا محال است شخصى در زندان باشد و بتواند قاتلى را كه بيرون از زندان است تحويل دهد. چنين حكمى حاوى نوعى دور مى‏باشد (آزادى منوط به تحويل، تحويل منوط به آزادى). پرواضح است امام عليه‏السلام هيچ‏گاه به امر محال حكم نمى‏كند. بنابراين بايد كلام حضرت را توجيه كرد و گفت امام لازم (تحويل) را ذكر و ملزوم (تمكين به تحويل) را اراده كرده است؛ چنان‏كه فقها در «جرى الميزاب» اين‏گونه توجيه نموده‏اند. از آنجا كه مشخص نيست چه موقعى عامل فرار ملزم به تحويل مى‏شود، مدت حبس نامعين و در مواردى طولانى است، مگر آنكه عوارضى چون فوت قاتل مانع از استمرار و ادامه حبس گردد.
چنان‏كه بيان شد، ضمانت اجراى تحويل قاتل، حبس عامل فرار مى‏باشد. از آنجا كه غايت حبس، الزام وى به تحويل يا فوت قاتل است و زمان اين دو مورد نيز مشخص نيست، عملاً به طولانى و نامعلوم شدن ميزان حبس مى‏انجامد. طولانى شدن و نامعين بودن ميزان و مدت حبس برخلاف تناسب اين جرم با مجازاتش مى‏باشد و طبق اصطلاح حقوقى، بر خلاف اصل قانونى بودن مجازات‏هاست؟
به اين اشكال دو پاسخ مى‏توان داد: اول آنكه نظير اين‏گونه مجازات‏ها در ساير ابواب فقهى وجود دارد. حبس شدن مديون تا اثبات اعسار يا ايسار4 وى يا حبس شدن مديونى كه با وجود ايسار، از پرداخت دين خويش خوددارى مى‏كند5 يا كفيلى كه از احضار مكفول امتناع مى‏ورزد،6 از اين قبيل است.
دومين جواب، جواب حَلّى مى‏باشد. بهترين جوابى كه در اين‏باره داده شده، جواب شهيد اول است. ايشان مى‏فرمايند: در جواب اين پرسش كه «قواعد اقتضا مى‏كند عقوبت به اندازه جنايت باشد و هر كسى از اداى يك درهم امتناع كند، حبس مى‏شود تا آن را ادا كند، چه بسا اين مدت طولانى شده، عقوبت بسيار بيشتر از جنايت كوچك مى‏شود»، بايد گفت: هرقدر امتناع از پرداخت استمرار يابد، هر ساعت از ساعات امتناع مقابله مى‏كند با ساعتى از ساعات حبس، پس امتناع‏ها در طى ساعات، خود جناياتى متكررند و عقوبات آنها نيز متكرر است.7
بر اين اساس مى‏توان گفت كه اصل تناسب جرم و مجازات‏ها در اين مورد رعايت شده است. همچنين در حقيقت حبس عامل فرار، مجازاتى براى تمرد از تحويل است، نه مجازات براى اصل بزه كه عمل فرارى دادن است. از آنجا كه تكليف اصلى، تحويل قاتل مى‏باشد، در حقيقت وى ملزم به يك امر حقوقى است؛ در نتيجه مجازات حبس او نيز مانند حبس كفيل و مواردى از اين قبيل، از لحاظ حقوقى، معنا و مفهوم مى‏يابد.
ممكن است در اشكال گفته شود: امام عليه‏السلام بدون درخواست تحويل، عامل فرار را حبس نموده، و وى در طول مدت حبس، ملزم به تحويل قاتل مى‏باشد. در نتيجه حبس ديگر ضمانت اجرا نيست، بلكه نوعى تعزير در حق فرارى‏دهنده مى‏باشد.
در جواب مى‏توان گفت با اندكى تأمّل روشن مى‏شود كه وقتى شخص ازامام مى‏پرسد و به دنبال چاره مى‏گردد، فرض بر اين است كه عامل فرار از تحويل قاتل سر باز زده و بر تحويل ندادن او اصرار دارد و اگر اين‏گونه نبود، وى اقدام به طرح سؤال از محضر امام نمى‏كرد. بنابراين، حكم به حبس ابتدايى، منصرف به عدم تمكين فرارى‏دهنده به تحويل است. از طرفى در جواب امام ابتداى غايت حبس و انتهاى غايت تحويل مى‏باشد. اگر عامل فرار بدون الزام اقدام به تحويل مى‏كرد، استعمال غايت در جواب امام معنا نداشت. بنابراين فرض در جايى است كه متخلفان ابتدا از تحويل سر باز مى‏زدند. اولياى دم براى دادخواهى نزد امام آمدند؛ امام نيز با توجه به اصرار عامل فرار به تحويل ندادن، دستور حبس آنها را صادر كردند.
اشكال آن است كه طبق ظاهر روايت، تكليفِ تحويل، متوجه اولياى دم مقتول است نه شخص فرارى‏دهنده؛ زيرا ضمير در «يأتوا»، به اوليا برمى‏گردد، نه به «الذين خلّصوا». در اين صورت حبس فرارى‏دهنده توجيهى جز تعزيرى بودن ندارد.
در جواب بايد گفت: اولاً «حتى يأتوا» غايت براى مغيا (يحبس اللذين خلصوا) مى‏باشد. پس ضمير نيز به مغيا برمى‏گردد. بنابراين غايت حبس فرارى‏دهنده، تحويل ايشان است.
ثانيا كلمه «يأتوا» به معناى آوردن است. كسى كه چيزى را براى خود مى‏خواهد، عباراتى نظير «يقدر عليه» يا «وصل اليه» يا «تسلط عليه» به كار مى‏برد، در حالى كه آوردن در جايى به كار مى‏رود كه آورنده، آن چيز را براى ديگرى مى‏آورد و پر واضح است كه استعمال اين كلمه براى كسى كه چيزى را براى خود مى‏خواهد، نامناسب است.
ثالثا اگر تحويل به عهده ولى باشد، ممكن است به سبب اهمال وى يا هر دليل ديگر، تحويل به طول انجامد. در اين صورت به علت ملازمه داشتن غايت حبس با تحويل از سوى ولى دم، عملاً مدت حبس طولانى مى‏شود. توجيهى كه در رفع اشكال مستشكل در صورت نامعلوم بودن و طولانى شدن مدت حبس عامل فرار ذكر شد، منصرف به موردى بود كه خود عامل فرار با اهمال خويش موجبات حبس خويش را فراهم مى‏آورد؛ در حالى كه در فرض مذكور ولى دم با اهمال خويش موجبات حبسِ طولانى عامل فرار را فراهم مى‏سازد.
رابعا اگر غايت حبس منوط به تحويل اولياى دم مقتول باشد، نتيجه اين مى‏شود كه اولياى دم مقتول مى‏توانند با تحويل قاتل در مدت زمان طولانى يا كوتاه، ميزان حبس عامل فرار را به همان ميزان تغيير دهند. اين در حالى است كه قاضى مجازات را با توجه به جرم تعيين كند، نه با توجه به زمان تحويل ولى دم مقتول.
خامسا تكليف اولياى دم به تحويل قاتل، حكمى ضررى نسبت به اوليا مى‏باشد و حديث نفى ضرر، اين‏گونه حكمى را رفع مى‏كند؛ بنابراين بايد مرجع ضمير «الذين خلصوا» باشد.
سادسا اين نظريه برخلاف نظر مشهور علماست.
2. با وجود اينكه روايت به برخى فروع اشاره دارد، در مورد فروعاتى كه ذيلاً مطرح مى‏شود، ساكت است.
1) اگر عامل فرار اقدام به تحويل نمود، ولى به واسطه عواملى نتوانست قاتل را تحويل دهد، آيا كماكان تكليف به قوت خود باقى است؟ به عبارت ديگر، آيا وى در هر صورت حتى با تعذر تحويل، مكلف به تحويل است وگرنه حبس خواهد شد؟
2) آيا زمان پرداخت ديه، تنها لحظه فوت قاتل است يا اينكه مى‏توان شرايط ديگرى را براى اخذ ديه در نظر گرفت؟ در صورتى كه زمان صالح ديگرى براى پرداخت ديه وجود دارد، چه احكامى بر آن مترتب مى‏باشد؟
3) اگر فرارى‏دهنده در طول حبس فوت كند، تكليف چيست؟
درباره اين فروع بايد گفت: امام تنها در مقام بيان جواب سائل مى‏باشد. سؤال ناظر به مورد مشخصى است و جواب نيز ناظر به همان مورد است. در نتيجه چون مقدمات حكمت در اين فرض كامل نيست، اطلاقى شكل نگرفته تا به توسط آن انحصار حكم به موارد مصرّح در روايت را ثابت كرد. همچنين بايد توجه داشت كه حضرت در مقام بيان قاعده كلى در اين زمينه نيز نمى‏باشد، بنابراين اگر بتوان حكم اين سه مورد را از ساير ادلّه به دست آورد، اين روايت نافى آن نيست.
دومين دليلى كه براى ضمان عامل فرار ارائه شده، اين است كه عامل فرار، يدِ ولى دم نسبت به قاتل را غصب كرده است. در رياض المسائل به نقل از صيمرى اين نظريه ذكر شده و در تأييد آن آمده: «اين دليل با حديث نفى ضرر معاضدت مى‏شود.»8
به رغم تمسّك برخى علما به اين مبنا، ايراداتى بر آن وارد است:
1. در فرض مذكور عامل فرار تنها قاتل را رهانيده و به هيچ وجه وضع يد بر او نكرده؛ در حالى كه شرط تحقق غصب اين است كه پس از خارج نمودن قاتل از يد ولى دم، او را تحت يد خويش درآورد. شهيد اول در اين‏باره مى‏فرمايد: «غصب استقلال به اثبات يد بر مال غير به نحو عدوانى است؛ در نتيجه رفع يد مالك از مال مغصوبه بدون اثبات يد غاصب، در تحقق غصب كفايت نمى‏كند.»9
2. طبق تصريح برخى فقها، شرط تحقق غصب مال بودن مغصوب است. اين در حالى است كه انسانِ حر مال نيست تا نسبت به او غصب تحقق‏يابد.دراين‏باره‏آمده است:
اما اين دليل كه مى‏گويد: «در اين مورد غصب يد مستوليه حاصل شده، در نتيجه بايد اعاده گردد» اشكال دارد؛ زيرا معروف است كه انسان حر نمى‏تواند تحت يد قرار گيرد، همچنين اوصاف و احوال حر نيز نمى‏تواند تحت يد قرار گيرد؛ پس اين مورد مانند جايى است كه كسى مانع از تصرف مالك در ملكش شود، در حالى كه ممانع در آن ملك تصرفى نكرده است.[10]
اما تأييديه صاحب رياض با حديث نفى ضرر نيز خالى از اشكال نيست؛ زيرا اصولاً اين روايت به غير از رفع حكم ضررى قدرت تشريع حكمى به جاى آن را ندارد.11
 
ب. نظر فقيهان
تقريبا تمام علما به مسئوليت فرارى‏دهنده حكم داده‏اند؛ چنان‏كه در غاية المرام و مهذب الاحكام ادعاى اجماع شده و صاحب رياض فرموده: در اين‏باره مخالفى وجود ندارد.12 علّامه حلّى در قواعد، ارشاد و تذكره و همچنين صاحب شرايع با عباراتى نزديك به هم فرموده‏اند: «هر كسى قاتلى را از دست ولى دم رهايى دهد ملزم است كه يا وى را تحويل دهد يا ديه او را بپردازد.»13
برخى ديگر از بزرگان مانند شيخ طوسى، شيخ مفيد، ابن‏ادريس حلّى، شهيد اول، شهيد ثانى در مسالك و روضه‏البهيه، حسينى شقرائى عاملى، نجفى، صاحب رياض، صيمرى، سيد عبدالعلى سبزوارى، محقق سبزوارى، طباطبائى، خوانسارى، مقدس اردبيلى، كركى، بحرانى، خوئى و امام خمينى به مسئوليت عامل فرار اذعان كرده‏اند.14
با وجود اشتراك نظر علما در مسئوليت عامل فرار، تقريبا در مسئوليت اوليه و ثانويه وى و فروعات آن اختلاف نظر وجود دارد كه ذيلاً به بررسى آن مى‏پردازيم:
1. بر طبق اين نظريه، قائلان بر طبق صحيحه حكم داده‏اند نه كمتر و نه بيشتر. در اين‏باره آمده است: وجوب ديه بر رهايى‏دهنده در صورت موت قاتل ثابت است. همان‏طور كه در خبر متقدم (صحيحه حريز) روشن شد، رهايى‏دهنده همچنان مكلف به تحويل است تا اينكه قاتل بميرد و الا در صورت حيات قاتل حكم فقط احضار اوست. پس وى حبس مى‏شود تا قاتل را احضار كند.15
2. دومين نظريه ديدگاه مرحوم صيمرى است. به گفته ايشان «اگر فرارى‏دهنده قاتل را رهايى دهد و احضارش نكند، به اولياى مقتول ديه مى‏پردازد.»16
البته ـ مضافا بر مخالفت اين نظر با صحيحه ـ با توجه به اينكه مبناى اين قائل عمومات غصب مى‏باشد و در گفتار قبل، اين مبنا رد شد، از توضيح بيشتر اين نظريه صرف‏نظر مى‏كنيم.
3. در اين نظريه قائلان، پرداخت ديه را تكليف اوليه مى‏دانند و مى‏فرمايند عامل فرار ابتدا ضامن پرداخت ديه است و تنها در صورتى اين ضمان برطرف مى‏شود كه عاملان فرار قاتل را تحويل دهند. در اين‏باره آمده است: «هر كسى قاتلى را از يد ولى مقتول با جبر رهايى دهد، ضامن ديه مقتول است، مگر اينكه قاتل رابه‏وى‏تحويل دهد.»17
ايشان هيچ سخنى از الزام به تحويل و حبس فرارى‏دهنده در صورت اقدام نكردن به تحويل به ميان نياورده‏اند. همچنين براى پرداخت ديه هر زمانى را صالح مى‏دانند. اين در حالى است كه با وجود ارائه ندادن دليل، برخلاف مفاد روايت رأى داده‏اند.
4. در اين نظر معتقدان، قول به تخيير را برگزيده‏اند، به نحوى كه عامل فرار در احضار يا پرداخت ديه مختار مى‏باشد. در اين نظريه آمده است: «اگر فرارى داده شده قاتل باشد، عامل فرار ملزم به‏احضاراو ياپرداخت‏ديه است.»18
اين نظريه نيز برخلاف مفاد روايت است؛ زيرا در روايت مذكوره هيچ جايى براى تخيير قاتل و حتى اولياى دم وجود ندارد.
5. در اين نظريه، حكم اوليه، تحويل و در صورت امتناع، حبس است. مدت حبس نيز تا فوت قاتل ادامه دارد. همچنين تكليف به پرداخت ديه، با فوت قاتل يا تراضى ولى دم با فرارى‏دهنده بر ديه مقتول، متعين مى‏شود. اين قول در منهاج‏الصالحين با اين‏بيان‏آمده است:
اگر ولى مقتول بخواهد قاتل را قصاص كند، چنانچه در طول اين مدت شخصى قاتل را رهايى دهد، به نحوى كه اجراى قصاص براى ولى ممتنع شود، عامل فرار ملزم به ارجاع قاتل است. او حبس مى‏شود تا قاتل را حاضر كند. اگر خودِ عامل فرار ديه مقتول را بپردازد و ولى مقتول نيز به آن راضى شود، اين امر ممكن است و اگر اين كار را نكند، حكم همان است (حبس تا تحويل) تا قاتل فوت نمايد و در نتيجه ملزم به ديه شود.[19]
نكته قوت اين سخن در آن است كه با حفظ مفاد روايت، حقوق اولياى دم را در اين زمينه رعايت كرده است. چنان‏كه ولى دم مى‏تواند ابتدا با توجه به عمومات سلطه ولى به ديه مقتول با قاتل تراضى نمايد و هيچ مشكلى ندارد، در اين موقعيت نيز ولى مى‏تواند با دريافت ديه مقتول، براى ابراء مسئوليت عامل فرار با وى مصالحه كند. از آنجا كه دو طرف بر سر ديه مقتول توافق مى‏نمايند، هم عامل فرار و هم قاتل از مسئوليت مبرا مى‏شوند.
اگر در اشكال گفته شود: روايت سخنى از مصالحه به ميان نيامده، بنابراين مصالحه برخلاف مفاد روايت است، در جواب گفته مى‏شود: چنان‏كه در پيشتر گذشت، امام در مقام بيان ساير فروع در روايت نيست. بنابراين اطلاقى شكل نگرفته تا مانع از تمسك به ساير ادله از جمله عمومات تسلط ولى دم در مورد مذكور شود.
6. طبق اين نظر، عامل فرار حبس مى‏شود تا ولى دم قدرت و دسترسى به قاتل يابد. اگر قاتل فوت كند يا قدرت دسترسى بر او نباشد، عامل فرار به ولى ديه مى‏پردازد: «لو اراد الولى القود من الجانى فخلصه شخص منه، سجن الشخص حتى يتمكن الولى من الجانى فان مات الجانى او لم يقدر عليه فالدية على الشخص الذى خلصه.»20
چند نكته در اين قول وجود دارد. اولاً ابتدا عامل فرار حبس مى‏شود بدون اينكه از وى درخواست تحويل شود. ثانيا اگر مراد از تمكّن ولى بر جانى، تمكن از طريق تحويل عامل فرار باشد، اين نكته مطابق روايت مى‏باشد. همچنين است اگر مراد از تمكن، حصول نتيجه (تسلط بر قاتل) فارغ از نحوه آن باشد. اما اگر مراد از تمكن اين باشد كه خود ولى در مقام دسترسى بر قاتل برآيد و مسئوليتى متوجه عامل فرار نباشد، برخلاف مفاد روايت مى‏باشد. ثالثا قائل اين ديدگاه موقع پرداخت ديه را دو چيز مى‏داند: 1. فوت قاتل؛ 2. قدرت نداشتن ولى دم بر او. در اين نكته نيز اگر مفهوم عام از عبارت «او لم يقدر عليه» برداشت شود، به نحوى كه مراد مطلق عدم قدرتِ ولى چه از ناحيه عاملان فرار و چه از ناحيه خويش باشد، مراد از عدم قدرت، تعذرى است كه در نظريه هفتم به آن خواهيم پرداخت. در غير اين صورت، اين نكته نيز با مفاد روايت مخالف خواهد بود.
7. قائلان به اين ديدگاه،21 حكم اوليه را تحويل و در صورت امتناع حبس مى‏دانند. اين حكم تا زمانى ادامه دارد كه يا تحويل متعذر شود يا قاتل بميرد؛ در اين صورت عامل فرار مكلف به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول مى‏باشد. در كفايه آمده است: «اگر فرارى قاتل باشد، احضار او يا دفع ديه در صورت تعذر لازم است.»22
اين بزرگواران با اينكه بر طبق روايت حكم داده‏اند، تعذّر را در فتاواى خود گنجانده‏اند و چنان‏كه گفته شد، براى افزودن فروع مسئله و عدم مقابله با روايت، بايد براى اين سخن دليلى ارائه شود:
الف. واژه تعذّر، در جايى به كار مى‏رود كه اقدام‏كننده با وجود تلاش، به علت عذرى موجه، نمى‏تواند قاتل را تحويل دهد. اين عذر مى‏تواند در قالب ضعف، ناتوانى يا بيمارى فرارى‏دهنده و همچنين قدرت مضاعف قاتل يا حمايت گسترده از او و هر علت موجه ديگرى بروز نمايد. اگر در اين موارد فرارى‏دهنده كما كان مجبور به تحويل باشد، تكليف به ما لا يقدر عليه خواهد بود كه هم عقل و هم نقل بيانگر قبح اين‏گونه تكاليف است. براى از بين نرفتن حق اولياى دم، در اين صورت ديه به عنوان بدل حيلوله به آنان پرداخت مى‏شود. ماهيت بدل حيلوله آن است كه اگر تحويل عين چيزى مقدور نباشد، بدل آن در قالب مثل يا قيمت پرداخت مى‏شود. اين بدل در ملك گيرنده باقى خواهد ماند تا عين به او بازگردد. در صورت استرداد عين به مالك، بدل عودت داده مى‏شود و در غير اين‏صورت بدل در ملكيت مالك باقى خواهد ماند.23 در فرض مذكور نيز به سبب تعذر از تحويل قاتل، بدل از نفس او به ولى دم پرداخت مى‏شود؛ در صورتى كه قاتل تحويل داده شود، فرارى‏دهنده ديه را پس مى‏گيرد، در غير اين صورت در ملك ولى دم باقى خواهد ماند. شهيد ثانى در اين‏باره مى‏فرمايد: «اگر ولى بر قاتل قدرت يافت، واجب است ديه را به طلبكار (عامل فرار) بازگرداند، حتى اگر قاتل را قصاص ننمايد؛ زيرا ديه چون حيلوله است واجب شده و الان دليل اخذ آن زائل شده است.»24
ب. طبق نظر نگارنده دليل دومى نيز براى اخذ ديه در صورت تعذر وجود دارد. قبل از بيان دليل دوم، بايد به چند نكته اشاره شود:
نكته اول: در باب فرار و فوت دو دسته روايت وجود دارد:
1. عن ابى‏جعفر عليه‏السلام فى رجل قتل رجلاً عمدا ثم فرَّ فلم يقدر عليه حتى مات قال: ان كان له مال اخذ منه ....»25
2. سالت اباعبداللّه عليه‏السلام عن رجل قتل رجلاً متعمدا ثم هرب القاتل فلم يقدر عليه قال: ان كان له مال اخذت الدية من ماله والافمن الاقرب فالاقرب و ان لم يكن له قرابة اداه الامام، فانه لا يبطل دم امرى‏ء مسلم.»26
طبق روايت اول، قاتل پس از ارتكاب قتل مى‏گريزد، به گونه‏اى كه به وى دسترسى نيست تا اينكه به فوت قاتل مى‏انجامد. عبارت «لم يقدر عليه» ناظر به صورت فوت قاتل نيست؛ زيرا اين عبارت، مغيّا براى فوت است و فرض بر مغايرت غايت و مغيّا. همچنين اين عبارت در جايى صادق است كه قاتل زنده باشد و قدرت دسترسى و دست‏يابى به وى نباشد، نه اينكه به سبب فوت، قدرت نباشد. با اين بيان زمان پرداخت ديه در اين روايت فوت قاتل مى‏باشد. در روايت دوم، پرداخت ديه منوط به قدرت نداشتن بر قاتل است. قدرت نداشتن در اين روايت با قدرت نداشتن مذكور در روايت اول فرقى ندارد. با اين بيان مى‏توان اين‏گونه نتيجه گرفت كه اگر قاتل فرار كند، در صورت فوت يا عدم قدرت بر وى ديه بايد پرداخت شود.
نكته دوم: امام در اين دو روايت قاتل را مسئول دانسته و بر اساس همين مسئوليت، وى بايد به اولياى دم ديه بپردازد.
نكته سوم: علت اينكه امام در صورت عدم دسترسى و قدرت در روايت دوم قاتل را مسئول مى‏دانند، در ذيل روايت بيان شده است. ايشان مى‏فرمايند: «فانه لا يبطل دم امرى‏ء مسلم.» اين بخش از روايت قاعده كلى است و علما به آن تمسك جسته‏اند. همين قاعده است كه قاتل را مسئول پرداخت ديه ـ حتى در صورت حيات قاتل و قدرت نداشتن به وى ـ معرفى مى‏كند. بنابراين، پرداخت ديه در صورت فوت قاتل يا عدم قدرت به لحاظ قاعده عدم ابطال دم مسلمان است.
اين قاعده كلى در بحث فرارى دادن قاتل نيز جارى است؛ بدين بيان كه عامل فرار (طبق مقدمه دوم) موجب ابطال خون مسلمان شده است.27 با تحقق عدم قدرت بر قاتل (طبق مقدمه اول) يا فوت او و نپرداختن ديه (طبق مقدمه سوم) خون مسلمان هدر مى‏رود. يگانه فرق بين بحث فرار و فوت با فرارى دادن قاتل در مسئول است. در اولى مسئول، خود قاتل و در دومى عامل فرار مى‏باشد. با تحقق مصداق اين قاعده (مسئوليت، فوت يا عدم قدرت، هدر رفتن خون مسلمان) حكم آن (ديه) نيز جارى مى‏گردد. امام عليه‏السلام در صحيحه حريز تنها به صورت فوت قاتل اشاره كرده ولى اين مسئله نافى اجراى حكم در صورت قدرت نداشتن بر قاتل نيست.
البته بين واژه عدم قدرت و تعذر فرقى وجود ندارد؛ زيرا در هر صورت عدم دست‏يابى، به جهت عذر موجه است. اين عذر از سوى عامل فرار بوده و مانع تحقق مطلوب است؛ از اين‏رو، اين دو واژه از نظر مفهوم يكسان‏اند.
اين نظريه از ساير نظريات كامل‏تر است.
گفتنى است كه اولياى دوم و عاملان فرار مى‏توانند درباره تكليف اوليه و ثانويه با يكديگر به ديه تراضى كنند؛28 چراكه مسئوليت عامل فرار ناشى از حق اولياى دم نسبت به قاتل و ماهيتا به عنوان حق ناشى از حق است. تراضى مى‏تواند به سه صورت، عامل فرار را از مسئوليت مبرّى كند: 1. آنكه ديه براى رفع مسئوليت عامل فرار باشد؛ 2. ديه را به عنوان بدل حيلوله بپردازد؛ 3. مصالحه به پرداخت ديه مقتول.29
اگر عامل فرار در طول تحويل يا در طول حبس، بدون اينكه‏تسلط‏برقاتل‏رابه‏ولى‏عودت‏دهد،بميردتكليف‏چيست؟
در اين‏باره از فقها كلامى نقل نشده و روايت نيز در اين زمينه ساكت است. بدوا به نظر مى‏رسد كه در حيات عامل فرار فقط تحويل متعين بود و با فوت عامل مسئوليت متعين او مرتفع مى‏شود. در اين صورت، نه از اموال وى ديه گرفته مى‏شود و نه ورثه او مكلف به وظيفه عامل‏اند؛ زيرا اولاً تحويل، مسئوليتى بود قائم به خود عامل و سرايت آن به ديگرى (ورثه) برخلاف اصول و مسلّمات است، چنان‏كه قرآن مى‏فرمايد: «وَلاَ تَكْسِبُ كُلُّ نَفْسٍ إِلاَّ عَلَيْهَا وَلاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى.»(انعام: 164) همچنين ديه بر مال او متعين نمى‏شود؛ زيرا تنها تكليف به تحويل فعليت داشت و ديه پس از حصول تعذر يا فوت قاتل متعين مى‏شد (كه فرض هم بر عدم تعين آن است). به بيانى ديگر پرداخت ديه ايجاب مالم يجب است.
اين توجيه فى‏نفسه خوب است. در ساير ابواب فقه، من جمله كفالت، علما فوت كفيل را مسقط كفالت مى‏دانند. در جواهر آمده است: «اما موت كفيل، پس اشكالى در بطلان كفالت در اين هنگام نيست.»30 اما ـ طبق عقيده نگارنده ـ مهم‏ترين اشكال، در صورت عدم تعلّق ديه، ابطال خون مسلمان است و قاعده عدم ابطال خون مسلمان، اقتضا دارد كه ديه از تركه عامل فرار پرداخت شود. چنان‏كه در بحث فرار و فوت قاتل، قاتل مسئول ابطال شناخته و ديه از اموال او اخذ مى‏شود.
در پايان به باور نگارنده مى‏توان درباره تكليف اوليه و ثانويه اين‏گونه نتيجه گرفت كه:
عامل فرار مكلف به تحويل است. در صورت تمكين عامل فرار به تحويل، دو صورت وجود دارد: يا ولى تأكيد بر تحويل دارد كه خود دو صورت دارد: يا عامل موفق به تحويل مى‏شود يا موفق نمى‏شود. اگر موفق به تحويل شد، وى برى‏ءالذمه مى‏شود، اما اگر موفق نشد چه به جهت فوت قاتل و چه تعذر، در هر صورت بايد ديه را بپردازد. اما اگر ولى بر تحويل تأكيد ندارد، بدين معنا كه هم به ديه راضى است هم به تحويل، در اين صورت اختيار با عامل است؛ اگر قاتل را تحويل داد برى‏ءالذمه مى‏شود، اما اگر پرداخت ديه را در نظر داشت سه صورت دارد: اگر ديه را به عنوان بدل حيلوله داد، حكم بدل جارى مى‏شود، يعنى اگر پس از پرداخت ديه قاتل را تحويل دهد، ديه را بازمى‏گرداند و در صورت تحويل ندادن يا فوت قاتل ديه ملك ولى مى‏شود. اگر ديه (يا هر مبلغ ديگرى) را براى مصالحه به عنوان ابراء ذمه خود از تكليف تحويل، به ولى مى‏پردازد، در اين صورت ذمه عامل به تحويل مبرى مى‏شود و ولى شخصا مى‏تواند قاتل را تعقيب نمايد و در صورتى كه ديه به عنوان ديه مقتول پرداخت شود، هم قاتل و هم عامل برى‏ءالذمه مى‏شوند.
اما اگر عامل فرار تمكين نكند، در اين صورت دو وجه وجود دارد: اگر ولى تأكيد بر تحويل دارد، عامل حبس مى‏گردد تا به تحويل وادار شود. در اين صورت نيز دو وجه وجود دارد: يا عامل ملزم مى‏شود كه در اين صورت با تحويل برى‏ءالذمه مى‏گردد و اگر به سبب عذر يا فوت قاتل نتوانست تحويل دهد، بايد ديه را بپردازد. در صورت ديگر كه عامل ملزم نمى‏شود، وى تا فوت قاتل در حبس باقى مى‏ماند و پس از فوت قاتل، ديه را به ولى مى‏پردازد. اگر ولى تأكيد به تحويل ندارد و عامل پيشنهاد ديه به وى مى‏دهد سه صورت وجود دارد: اول آنكه ديه بدل حيلوله است؛ دوم آنكه ديه با مصالحه براى ابراء ذمه عامل مى‏باشد؛ سوم پرداخت ديه به جهت ديه‏مقتول است.
در تمام صورى كه عامل موفق به تحويل نمى‏شود، اگر به جهت فوت وى باشد، ديه از اموال عامل به عنوان بدل حيلوله پرداخت مى‏شود.
پس از پرداخت ديه به ولى دم، آيا شخص فرارى‏دهنده مى‏تواند به قاتل يا اولياى او جهت بازپس گرفتن ديه مراجعه كند؟
اگر عامل فرار ديه را به عنوان مصالحه براى ابراء ذمه خويش از مسئوليتِ تحويل به ولى داده است، بديهى است كه نمى‏تواند مراجعه نمايد؛ زيرا اين معامله‏اى در جهت منافع خود عامل مى‏باشد و ارتباطى با قاتل ندارد. در صورتى هم كه ديه به عنوان بدل حيلوله يا ديه مقتول پرداخت شده باشد نيز نمى‏تواند مراجعه كند؛ چون با وجودِ نبودن نص يا ظهورى مبنى بر مراجعه فرارى‏دهنده به قاتل يا اولياى وى در روايت، تكليف اولاً و بالذات متوجه فرارى‏دهنده شده است. همچنين قاعده مى‏گويد: هر كسى دين مديونى را بدون اذن او ادا نمايد حق رجوع به مديون را ندارد.31
در فرض مذكور عامل بدون اذن قاتل اقدام به پرداخت ديون قاتل كرده، بنابراين با پرداخت ديه حق رجوع ندارد. صاحب مفتاح الكرامه در اين‏باره آورده است: «در بحث فرار وفوت قاتل گفته شد كه اگر قاتل فرار كند، ديه واجب است از مال او (اگر دارا بود) يا اقرباى او (اگر خود مالى نداشت) اخذ شود، چنان‏كه در موثقه ابى‏بصير آمد. پس (در مسئله ما) اگر قاتل كماكان فرار نمايد و فرار استمرار يابد، مال از جيب عامل فرار خارج مى‏شود.»32
از اين بيان علاوه برحكم عدم امكان رجوع عامل فرار به اولياى قاتل، حكم مراجعه ولى دم به فرارى‏دهنده يا اولياى قاتل ـ به صورت تضامنى ـ روشن مى‏شود.
 
بررسى خلأهاى قانونى
چنان‏كه در طليعه بحث گذشت، هدف از اين نوشتار تبيين خلأهاى فقهى ـ قانونى مواد مربوط به جرم فرارى دادن محكومان به قصاص است. در مبحث قبل به بررسى اين جرم و فروعات آن از نظر فقه پرداختيم. در اين مبحث به بررسى تطبيقى يك به يك مواد قانونى با فقه و بيان نقاط ضعف آنها خواهيم پرداخت.
 
الف. قانون مجازات مصوب سال 1370ش
اين جرم در سال 1370 در قالب ماده 267 پى‏ريزى شد. اين ماده اشعار مى‏دارد:
هرگاه شخص يا اشخاصى محكوم به قصاص را رهائى دهند موظف به تحويل دادن وى مى‏باشند و هرگاه به تشخيص قاضى رسيدگى‏كننده در انجام وظيفه كوتاهى نمايد و حبس وى مؤثر در الزام يا احضار باشد، تا زمان معرفى، محكوم به حبس مى‏گردد.
تبصره. چنانچه قاتل قبل از تحويل بميرد يا به نحو ديگرى تحويل وى متعذر شود فردِ فرارى‏دهنده ضامن ديه مقتول است.
روشن است براى ارتكاب اين جرم شخص مرتكب موضوعيت ندارد و هر كسى مى‏تواند مرتكب اين جرم باشد، اعم از اينكه مرتكب منفردا يا مجتمعا، با سوءنيت يا بدون آن، مأمور و غيرمأمور و يا هر صورت ديگرى باشد.
شخصى كه رهايى داده مى‏شود بايد محكوم به قصاص باشد نه متهم به قصاص يا محكوم به جرايم ديگر.
تكليف اوليه پس از رهايى دادن محكوم به قصاص، تحويل است؛ اگر فرارى‏دهنده او را تحويل داد، تكليف را ادا كرده است، ولى در صورت عدم تمكين، قانونگذار مى‏گويد: هرگاه به تشخيص قاضى رسيدگى‏كننده در انجام وظيفه كوتاهى نمايد و حبس وى مؤثر در الزام يا احضار باشد تا زمان معرفى، محكوم به حبس مى‏گردد.
اين عبارت چند ايراد دارد:
1. عبارت «حبس وى مؤثر در الزام باشد... حبس مى‏گردد» نادرست است؛ زيرا مفهوم اين عبارت آن است كه اگر حبس عامل فرار مؤثر در الزام نباشد، حبس نمى‏گردد. اين در حالى است كه در بحث فقهى بيان شد كه عامل فرار به محض امتناع از تحويل حبس مى‏گردد، خواه مؤثر واقع شود يا خير.
2. اگر بپذيريم كه ملاك تأثير است، ضابطه تشخيص آن چيست؟ چگونه قاضى مى‏تواند قبل از اجراى حبس و گذشت‏زمان،تشخيص‏دهدحبس‏مؤثرواقع‏مى‏شوديانمى‏شود؟
3. وقتى گفته مى‏شود حبس مؤثر در الزام باشد، تأثير در طى چه مدت حبس، مراد مى‏باشد؟ ممكن است شخصى با چند روز حبس، ملزم شود، در حالى كه ديگرى با ساليان سال حبس كشيدن ملزم نشود. وقتى از الزام بحث به ميان مى‏آيد عرف به قضاوت پرداخته، مى‏گويد: بايد طى مدت كوتاهى پس از صدور حكم، محكوم ملزم به تحويل شود. در غير اين صورت، حبس نتوانسته تأثير خود را بر جاى بگذارد. علاوه بر اينكه قرار دادن تشخيص تأثير به دست قاضى، بدون معرفى ضابطه و ملاك، به اعمال سليقه‏هاى فراوانى منجر خواهد شد.
4. چگونه مى‏توان به حبس نامعلوم در دادنامه حكم داد؟ در ماده 4 قانون آيين دادرسى مدنى آمده است: «دادگاه‏ها مكلف‏اند در مورد هر دعوا به طور خاص تعيين تكليف نمايند و نبايد به صورت عام و كلى حكم صادر كنند.» روشن است كه ـ با توجه به عموميت اين ماده و اختصاص نداشتن آن به قانون آيين دادرسى مدنى ـ قاضى بايد در دادنامه مذكور، به صورت كلى حكم صادر كند؛ در حالى كه حكم كلى به حبس، بدون در نظر گرفتن مدت آن، از مواردى است كه اين ماده نافى آن است. بنابراين اگر تعبير بازداشت به كار برده مى‏شد، با ماهيت اين جرم سازگارتر بود.
5. اگر انتهاى غايت حبس، زمان معرفى قاتل است، چگونه عامل فرار مى‏تواند قاتل را معرفى نمايد، در حالى كه وى در حبس به سر مى‏برد و امكان دسترسى به خارج از زندان را ندارد و اگر مراد از انتهاى حبس لحظه تمكين عامل فرار به تحويل و معرفى است، قرينه‏اى در ماده وجود ندارد.
6. عبارت «ضامن ديه مقتول است» در تبصره، ايراد دارد. در بحث فقهى گفته شد ديه بدل حيلوله مى‏باشد؛ بدل از نفس قاتلى كه از دست رفته و عامل فرار از يد ولى دم خارج نموده است نه نفس مقتول. گرچه اين ديه با واسطه به ديه مقتول مرتبط مى‏شود.
7. نگاه قانونگذار به اين ماده نگاهى آمرانه است و به مانند جرايم داراى حيثيت عمومى به آن نظر افكنده است. جا داشت براى شروع به تعقيب يا اقدام به حبس يا دستور اخذ ديه، نظر ولى دم جويا مى‏شد.
8. در اين ماده هيچ‏گونه توجهى به امكان گذشت، عفو و مصالحه بين ولى و عامل فرار نشده است.
9. اگر در طى دوره تحويل يا حبس، فرارى‏دهنده فوت نمايد، تكليف چيست و چه اقدامى بايد اتخاذ كرد؟
10. پس از فوت قاتل يا تعذر تحويل وى و پرداخت ديه به اولياى دم، آيا عامل فرار مى‏تواند براى استرداد ديه به اولياى قاتل مراجعه نمايد؟ اين در حالى است كه قانونگذار در مواد 722 و 751 قانون مدنى تكليف ضامن و كفيل را در مراجعه يا عدم مراجعه آشكارا بيان كرده است.
11. آيا ولى دم مى‏تواند تضامنا به هريك از عامل فرار يا اموال و اولياى قاتل براى اخذ ديه مراجعه كند؟
12. در فرض تعذر، احتمال حيات قاتل وجود دارد. اگر فرض شود تعذر حاصل و ديه از فرارى‏دهنده اخذ شود، سپس عامل تعذر مرتفع و امكان دسترسى به قاتل فراهم گردد، آيا ولى مى‏تواند به قاتل استيلا يابد و اعمال حق كند؟ در اين صورت، تكليف ديه چه مى‏شود؟ آيا بايد به عامل فرار رد شود يا اينكه در ملك ولى باقى خواهد ماند؟ پس از رفع تعذر آيا تكليف به تحويل ازسوى فرارى‏دهنده باقى است؟ اگر عامل فرار قاتل را تحويل داد، مى‏تواند ديه را بازپس بگيرد؟
چنان‏كه ملاحظه مى‏شود، در عبارات اين ماده برخى ايرادها وجود دارد و در برخى موارد سكوت كرده است.
 
ب. قانون مجازات مصوب سال 1375 ش
قانونگذار در بخش تعزيرات و مجازات‏هاى بازدارنده، مصوب سال 1375 در تغييراتى كه به عمل آورده، در بارزترين مورد به تفكيك مرتكب اين جرم به مأموران موظف و ساير افرادِ غير از اين مأموران پرداخته است. ولى كماكان به برخى سكوت‏هاى ماده 267 ادامه داده و در برخى موارد با اشتباهاتى فاحش، عباراتى را به كار برده كه مبناى فقهى ندارد كه ذيلاً به بررسى آنها مى‏پردازيم:
بند اول. ارتكاب جرم توسط مأموران موظف
قانونگذار در ماده 549 مقرر داشته است:
هركس مأمور حفظ يا مراقبت يا ملازمت زندانى يا توقيف‏شده‏اى باشد و مساعدت در فرار نمايد يا راه فرار او را تسهيل كند يا براى فرار وى تبانى و مواضعه نمايد، به ترتيب ذيل مجازات خواهد شد:
ب. اگر زندانى محكوم به قصاص ياتوقيف شده متهم به قتل مستوجب قصاص باشد عامل فرار موظف به تحويل دادن وى مى‏باشد و در صورت عدم تحويل زندانى مى‏شود و تا تحويل وى در زندان باقى مى‏ماند... و اگر فرارى فوت كند و يا تحويل وى ممتنع شود، چنانچه محكوم به قصاص باشد فرارى‏دهنده به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول محكوم خواهد شد.
چنان‏كه آشكار است اين ماده، مرتكب جرم را مأموران موظف (به حفظ، مراقبت يا ملازمت) برمى‏شمارد كه با مساعدت در فرار يا تسهيل راه فرار يا تبانى با محكوم به قصاص، زمينه گريختن وى را فراهم مى‏آورند. از آنجا كه اين ماده به بررسى فرارى دادن ساير مجرمان نيز مى‏پردازد، از بررسى و طرح آنها خوددارى مى‏كنيم و تنها به برشمارى ايرادهاى اين ماده در مورد جرم مورد بحث مى‏پردازيم.
1. نخستين ايراد، واژه مجازات در صدر اين ماده است. قانونگذار مقرر مى‏دارد: «به ترتيب ذيل مجازات خواهد شد.» شايد اين واژه در مورد ساير جرايم موجود در اين ماده عبارت صحيحى باشد، ولى در خصوص جرم مورد بحث اشتباه است؛ زيرا قانونگذار، عامل فرار را موظف به تحويل مى‏نمايد و در صورت عدم تحويل، او را حبس مى‏كند. اين حبس نه به سبب مجازات جرم واقع شده (عمل فرارى دادن)، بلكه به عنوان امتناع وى از تحويل مى‏باشد. بنابراين استعمال اين كلمه براى اين عمل داراى اشكال است.
2. شايسته بود با توجه به سِمَت اين‏گونه مأموران و عدم احتساب احكام مربوط به فرارى دادن محكومان به قصاص به عنوان مجازات، قانونگذار مجازات مستقلى را براى اين افراد در نظر مى‏گرفت.
3. قانونگذار در اين ماده آورده است: «در صورت عدم تحويل زندانى مى‏شود.» واضح است كه عدم تحويل در اين ماده، عدم تحويل در نتيجه است؛ بدين معنا كه تنها نتيجه (تحويل و عدم آن) معيار و ملاك است. خواه با عذر باشد، خواه بدون عذر. در حالى كه مورد حبس در جايى است كه عامل فرار از تحويل امتناع ورزد، نه در صورتى كه عدم تحويل نتيجه اقدام بى‏اثر عامل مى‏باشد.
4. عبارت: «تا تحويل وى در زندان باقى مى‏ماند»، عبارت درستى نيست؛ زيرا كسى كه در زندان باقى مانده، چگونه مى‏تواند تحويل دهد. بهتر بود آورده مى‏شد: «براى الزام وى به تحويل، حبس مى‏شود و تا ملزم شدن وى به تحويل در زندان باقى مى‏ماند.»
5. كلمه «ممتنع» در عبارت: «يا تحويل وى ممتنع شود»، مفهِم عدم امكان دسترسى به قاتل در هر صورتى حتى راه‏هاى غير عادى است. اين در حالى است كه واژه تعذر در كلام فقها حاوى چنين معنايى نيست؛ بدين معنا كه به رغم حصول عذر در تحويل، دست‏كم راه‏هاى غيرعادى براى نيل به هدف وجود دارد. واژه امتناع ناظر به نتيجه عمل است؛ يعنى علل و شرايط به نحوى دست در دست هم داده‏اند كه اين نتيجه حاصل نشود، در حالى كه تعذر ناظر به فاعل است و باعث جلوگيرى از استمرار تعقيب مى‏شود. در نتيجه اگر عامل فرار به علت نداشتن توان مالى يا بدنى قادر به تعقيب و دستگيرى قاتل نباشد ـ هرچند ديگران قدرت به حصول نتيجه را داشته باشند، تعذر حاصل شده، در حالى كه امتناع حاصل نشده است. بنابراين بودن كلمه ممتنع در اين ماده خالى از اشكال نيست. اين مورد از مواردى است كه قانونگذار سال 1370 عبارت صحيحى را به كار برده بود.
6. حتى اگر فرض شود لفظ ممتنع صحيح است،33 اين ماده درباره پس از رفع امتناع سكوت كرده است. چه بسا ممتنع شدن تحويل به علتى است كه با رفع آن علت، تحويل ممكن مى‏شود. در اين صورت آيا تكليف به تحويل وجود دارد؟ اگر قاتل تحويل داده شد يا به هر نحو ديگر ولى دم به قاتل دسترسى پيدا كرد، ديه اخذ شده چه تكليفى دارد؟
7. كليه ايراداتى كه در شماره‏هاى 7، 8، 9، 10، 11 ذيل بحث از ماده 267 ذكر شده است، در اينجا نيز مطرح است.
 
بند دوم. ارتكاب جرم توسط غيرمأموران موظف
قانونگذار در ماده 551 قانون مجازات اسلامى به جرم‏انگارى اين بزه نسبت به ساير افراد غير از مأموران مذكور در ماده 549 پرداخته است. در اين ماده آمده است:
اگر عامل فرار از مأموران مذكور در ماده (549) نباشد و عامدا موجبات فرار اشخاصى كه قانونا زندانى يا دستگير شده‏اند را فراهم آورد به طريق ذيل مجازات خواهد شد:
ب. اگر زندانى محكوم به قصاص باشد عامل فرار موظف به تحويل دادن وى مى‏باشد و در صورت عدم تحويل زندانى مى‏شود و تا تحويل وى در زندان باقى مى‏ماند. چنانچه فرارى فوت كند و يا تحويل وى ممتنع شود فرارى‏دهنده به پرداخت ديه به اولياى دم مقتول محكوم خواهد شد.
در اين ماده نيز برخى ايرادهاى مذكور در ذيل بحث از ماده 549 از جمله ايرادهاى شماره 1 تا 6 و همچنين ايرادهاى شماره‏هاى 7، 8، 9، 10، 11 ذيل بحث از ماده 267 قانون مجازات اسلامى در اين ماده جارى است.
 
نتيجه‏گيرى
در اين نوشتار ابتدا پس از بررسى فقهى جرم فرارى دادن محكومان به قصاص از نظر مبانى و فروع مسئله، اقوال و نظريات علما را به تفكيك تحليل كرديم.
1. تبيين تكليف اوليه و ثانويه عامل فرار، همچنين نگاهى ويژه به حقوق اولياى دم و عامل فرار؛
2. پاسخ از شبهه مغايرت طولانى شدن حبس عامل فرار با اصل قانونى بودن مجازات‏ها؛
3. تبيين احكام پس از فوت قاتل يا حدوث تعذر و مواردى از اين قبيل.
كاستى‏هاى مواد مذكور به اين ترتيب است:
1. كم توجهى به حقوق متهم قبل و بعد از تحويل قاتل؛
2. كم‏توجهى به حقوق اولياى دم قبل از تحويل قاتل؛
3. استفاده از واژه‏ها و عباراتى كه سبب مغايرت مفاد ماده‏ها با فقه مى‏شوند و مواردى از اين قبيل.
راه‏كارهاى زير براى رفع اشكال‏هاى پيش‏گفته پيشنهاد مى‏شود:
1. اطلاق نكردن مجازات به وظايف فرارى‏دهنده و وضع مجازات جداگانه در صورت صلاحديد قانونى؛
2. تغيير عبارت «در صورت عدم تحويل زندانى مى‏شود» به «در صورت امتناع وى از تحويل، زندانى مى‏شود».
3. اندراج حكم پرداخت ديه از اموال فرارى‏دهنده، پس از فوت وى قبل از تحويل؛
4. حذف واژه «ممتنع» از مواد 549 و 551 و استعمال لفظ تعذر به جاى آن؛
5. حذف عبارت «تا تحويل وى در زندان باقى مى‏ماند» و به كار بردن عبارت «تا ملزم شدن وى به تحويل در زندان باقى مى‏ماند».
6. گنجاندن ساير حقوق ولى دم از جمله امكان عفو يا مصالحه با فرارى‏دهنده؛
7. تصريح به تكليف ولى دم و فرارى‏دهنده پس از پايان تعذر و همچنين تصريح به عدم امكان مراجعه طرفين به قاتل يا اولياى وى براى اخذ ديه.


     
    1ـ محمّدبن يعقوب كلينى، وسائل‏الشيعه، ب 16، ح 1.
    2ـ اين روايت با همين محتوا در من لايحضره الفقيه نقل شده است؛ با اين تفاوت كه بعد از كلمه «اولياء» واژه «ابدا» ذكر شده و كلمه «جميعا» پس از كلمه «يؤدونها» نيامده است. روايت منقول در من لايحضره الفقيه سندا مرسل است محمّدبن على بابويه قمى (شيخ صدوق، من لايحضره الفقيه، ج 4، ص 109).
    3ـ همان.
    4ـ روح‏اللّه موسوى خمينى، تحريرالوسيله، ج 2، ص 375، مسئله 5.
    5ـ همان، مسئله 8.
    6ـ همان، ص 31.
    7ـ محمّدبن مكى عاملى شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج 2، ص 193.
    8ـ سيدعلى ابى‏معاذ طباطبائى، رياض‏المسائل، ج 9، ص 297.
    9ـ شهيد اول، الدروس الشرعية فى فقه الاماميه، ج 3، ص 105؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام، ج 3، ص 184؛ همو، المختصر النافع فى فقه الاماميه، ج 2، ص 255؛ زين‏الدين على‏بن احمد عاملى شهيد ثانى، الروضة البهية، ج 3، ص 129.
    10ـ سيداحمد خوانسارى، جامع‏المدارك، ج 3، ص 391؛ مفلح‏بن حسن راشد صيمرى، غايه‏المرام، ج 4، ص 83؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام، ج 3، ص 185؛ شهيد اول، الدروس الشرعية، ج 3، ص 106؛ شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 12، ص 146.
    11ـ سيداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391.
    12ـ مفلح‏بن حسن راشد صيمرى، همان، ج 2، ص 216؛ سيدعبدالاعلى سبزوارى، مهذب‏الاحكام، ج 20، ص 353؛ سيدعلى معاذ طباطبائى، همان، ج 9، ص 297.
    13ـ حسن‏بن يوسف حلّى، قواعدالاحكام، ج 2، ص 169؛ همو، ارشادالاذهان، ج 1، ص 402؛ همو، تذكرة الفقها، ج 14، ص 414؛ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام، ج 2، ص 97.
    14ـ جعربن محمّد طوسى، النهاية، ص 317؛ محمّدبن محمد مفيد، المقنعه، ص 815؛ ابن ادريس محمّدبن منصور حلّى، السرائر، ج 2، ص 78؛ شهيد اول، اللمعه‏الدمشقيه، ص 139؛ شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 4، ص 245؛ جوادبن محمّد حسينى شقرائى عاملى، مفتاح الكرامه، ج 5، ص 440؛ محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 26، ص 142؛ سيدعلى‏بن محمد معاذ طباطبائى، همان، ج 9، ص 298؛ مفلح‏بن حسن راشد صيمرى، همان، ج 2، ص 216؛ عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج 20، ص 353؛ محمّدباقربن محمد مؤمن سبزوارى، كفايه‏الاحكام، ج 2، ص 601؛ سيد محمّدسعيد طباطبائى، منهاج‏الصالحين، ج 3، ص 282، سيداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع‏الفائده، ج 9، ص 325؛ على‏بن حسين كركى محقق ثانى جامع‏المقاصد، ج 5، ص 394؛ يوسف‏بن احمد بحرانى، حدائق‏الناظرة، ج 21، ص 72؛ سيدابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 42، ص 155؛ روح‏اللّه موسوى خمينى، همان، ج 2، ص 32.
    15ـ يوسف‏بن احمد بحرانى، همان، ج 21، ص 73؛ جوادبن محمد حسينى شقرائى عاملى، همان، ج 5، ص 440؛ سيداحمد خوانسارى، همان، ج 3، ص 391؛ حسن‏بن آقابزرگ موسوى، الفوائدالفقهيه، ج 6، ص 163؛ سيدابوالقاسم خوئى، همان، ج 42، ص 155.
    16ـ مفلح‏بن حسن راشد صيمرى، همان، ج 2، ص 216.
    17ـ محمّدبن حسن طوسى، النهاية، ص 317؛ محمدّبن محمد مفيد، همان، ص 815؛ ابن‏ادريس محمدبن منصور حلّى، همان، ج 2، ص 78.
    18ـ جعفربن حسن حلّى، شرايع‏الاسلام، ج 2، ص 97؛ حسن‏بن يوسف مطهّر حلّى، قواعدالاحكام، ج 2، 169؛ همو، ارشادالاذهان، ج 1، ص 403؛ همو، تذكره‏الفقها، ج 14، ص 414؛ شهيد اول، اللمعه‏الدمشقيه، ص 139.
    19ـ سيد محمّدسعيد طباطبائى، همان، ج 3، ص 232.
    20ـ ر.ك: عبدالاعلى سبزوارى، همان، ج 20، ص 312.
    21ـ محمدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 142؛ محقق ثانى، همان، ج 5، ص 394؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، همان، ج 9، ص 325؛ شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 4، ص 245؛ روح‏اللّه موسوى خمينى، همان، ج 2، ص 32.
    22ـ محمّدباقربن محمّد مؤمن سبزوارى، همان، ج 2، ص 601.
    23ـ ر.ك: مرتضى انصارى، المكاسب، ج 3، ص 260ـ261.
    24ـ شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 4، ص 246.
    25ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل‏الشيعه، ب 4، ح 3.
    26ـ همان، ح 1.
    27ـ كما اينكه روايت صحيحه حريز وى را مسئول مى‏داند.
    28ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، همان، ج 42، ص 160ـ163.
    29ـ ر.ك: مفلح‏بن حسن راشد صيمرى، همان، ج 2، ص 216؛ سيد محمّدسعيد طباطبائى، همان، ج 3، ص 232.
    30ـ محمّدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 147.
    31ـ محمّدبن حسن طوسى، المبسوط، ج 2، ص 211؛ حسن‏بن يوسف مطهّر حلّى، تحريرالاحكام، ج 1، ص 224.
    32ـ جوادبن محمّد حسينى شقرائى عاملى، همان، ج 5، ص 441؛ شهيد ثانى، مسالك‏الافهام، ج 4، ص 245؛ يوسف‏بن احمد بحرانى، همان، ج 21، ص 73؛ محمدحسن نجفى، همان، ج 26، ص 143.
    33ـ در حالى كه فرض بر نادرست بودن آن است و بايد واژه تعذر به كار رود. با وجود استعمال اين واژه احكام پس از رفع تعذر را نيز بايد در قانون ذكر كند. اين احكام در مورد 13، ذيل بحث از ماده 267 ذكر شده است.
     
    منابع
    ـ انصارى، مرتضى، المكاسب، چ هفتم، قم، مجمع‏الفكرالاسلامى، 1424ق.
    ـ بحرانى، يوسف‏بن احمد، حدائق‏الناظره، قم، اسلامى، 1405ق.
    ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل‏الشيعه، قم، ذوى‏القربى، 1387.
    ـ حلّى، ابن ادريس محمّدبن منصور، السرائر، چ دوم، قم، اسلامى، 1410.
    ـ حلّى، جعفربن حسن، المختصر المنافع، چ ششم، قم، مطبوعات دينى، 1418ق.
    ـ ـــــ ، شرايع‏الاسلام، چ دوم، قم، اسماعيليان، 1408ق.
    ـ حلّى، حسن‏بن يوسف، تحريرالاحكام، بيروت، بى‏نا، بى‏تا.
    ـ ـــــ ، ارشادالاذهان، قم، انتشارات اسلامى، 1410ق.
    ـ ـــــ ، تذكره‏الفقها، قم، مؤسسه آل‏البيت، بى‏تا.
    ـ ـــــ ، قواعدالاحكام، قم، انتشارات اسلامى، 1413ق.
    ـ خمينى روح‏اللّه، تحريرالوسيله، قم، مؤسسه‏النشر الاسلامى، بى‏تا.
    ـ خوئى، سيدابوالقاسم، مبانى تكمله‏المنهاج، چ سوم، قم، مؤسسه
    ـ خوانسارى، سيداحمد، جامع‏المدارك، چ دوم، قم، اسماعيليان، 1405ق.
    ـ راشد صيمرى، مفلح‏بن حسن راشد، غايه‏المرام، بيروت، دارالهادى، 1420ق.
    ـ سبزوارى، عبدالاعلى، مهذب‏الاحكام، چ چهارم، قم، دفتر آيت‏اللّه سبزوارى، 1413ق.
    ـ سبزوارى، محمّدباقربن محمّدمؤمن، كفايه‏الاحكام، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.
    ـ شقرائى عاملى، جوادبن محمّد حسينى، مفتاح‏الكرامة، بى‏جا، بى‏نا، بى‏تا.
    ـ طباطبائى، سيد محمّدسعيد، منهاج‏الصالحين، بيروت، دارالصفوة، 1415ق.
    ـ طباطبائى، على‏بن محمّد، رياض‏المسائل، قم، مؤسسة آل‏البيت، 1418ق.
    ـ طوسى، جعفربن محمّد، المبسوط، چ سوم، تهران، المكتبة المرتضويه، 1387.
    ـ ـــــ ، النهاية، چ دوم، بيروت، دارالكتب العربى، 1400ق.
    ـ عاملى، زين‏الدين على‏بن احمد شهيد ثانى، الروضة البهية، چ هفتم، قم، دارالتفسير، 1427ق.
    ـ ـــــ ، مسالك‏الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه، 1413ق.
    ـ عاملى، محمّدبن مكى (شهيد اول)، الدروس‏الشرعيه، چ دوم، قم، انتشارات اسلامى، 1417ق.
    ـ ـــــ ، القواعد و الفوائد، قم، كتابفروشى مفيد، بى‏تا.
    ـ ـــــ ، اللمة الدمشقيه، بيروت، دارالتراث، 1410ق.
    ـ قمى، محمّدبن على‏بن بابويه (شيخ صدوق)، من لايحضره الفقيه، چ سوم، قم، جامعه مدرسين، 1413ق.
    ـ كركى، على‏بن حسين (محقق ثانى)، جامع‏المقاصد، چ دوم، قم، مؤسسة آل‏البيت، بى‏تا.
    ـ مقدس اردبيلى، احمدبن محمّد، مجمع الفائدة و البرهان، قم، انتشارات اسلامى، 1403ق.
    ـ موسوى، حسن‏بن آقابزرگ، القوائد الفقهيه، قم، الهادى، 1419ق.
    ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام، بيروت، داراحياء التراث العربى، 1410ق.